中小股东维权新武器

——新公司法双重股东代表诉讼制度全解析

邓小佳 | 文

现如今，集团化已经成为当代公司发展的潮流，越来越多的公司采用母子公司的组织架构，母子公司组织架构能够扩大母公司的资产规模和经营规模,降低企业外部经营的风险,可以提升公司竞争力,同时分散公司的经营风险。对于母公司的控股股东而言，其可以通过控制子公司董事、监事、高级管理人员的选任，对子公司进行实质性控制并施加影响，而母公司的中小股东则通常不能有效地参与子公司经营并实际影响子公司的决策。因此，这种母子公司的架构，对于股东特别是中小股东而言，隐含了一定的法律风险。当子公司利益受到不法侵害时，毫无疑问会间接损害到母公司的利益，母公司的股东的合法权益自然而然也会间接受到损害。一般而言，在现行公司法体系下，当子公司利益受到不法侵害时，子公司可以依法以自身名义寻求法律救济，当子公司怠于起诉时，母公司作为子公司的股东，依法也可以以自己名义提起股东代表诉讼来维护子公司权益。然而，当母公司控股股东联合子公司的董、监、高对子公司实施不法侵害时，或者由于其他原因，当子公司利益受到不法侵害时，子公司不以自身名义进行维权、母公司也不提起股东代表诉讼进行维权，那么此时作为母公司的股东尤其是中小股东，该如何通过维护子公司的利益而间接维护自身的合法权益？鉴于此，此次新公司法引入了双重股东代表诉讼制度，旨在突破子公司的独立人格，赋予特殊情况下母公司股东以自己名义为子公司维权的权利。

一、双重股东代表诉讼的内涵

现行公司法与新公司法关于股东代表诉讼的规定对比：

所谓股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。现行公司法一百五十一条规定的是一种单层的股东代表诉讼，即股东只能代表持股公司进行诉讼，无法穿透至子公司。新公司法第一百九十一条则确立了双重代表诉讼制度，穿透至母公司的全资子公司，在特殊情况下赋予母公司股东以自己名义代表全资子公司进行起诉维权的权利。在目前的法律实务中，当子公司利益遭受不法侵害时，母公司股东直接以自己名义针对不法侵害提起维权诉讼，几乎都因为诉讼主体不适格而导致其合理诉求得不到法院支持，维权成功的案例非常少。下面引入一则维权成功的实务案例来进行说明，以便更好的理解双重股东代表诉讼的法律含义：

案例索引：陕西省高级人民法院（2016）陕民终228号

海航酒店控股集团有限公司与赵小海、陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事案

主要裁判观点： 依照《公司法》第一百五十一条规定，公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东，在履行了相关前置程序后，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在母公司对子公司形成绝对资本控制的情形下，母公司的股东为了子公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，亦不违反《公司法》规定。在本案中，海航投资公司系皇城酒店公司的唯一股东，海航投资公司是母公司、皇城酒店公司是子公司，海航投资公司与皇城酒店公司之间形成了绝对的资本控制关系。在海航投资公司内部，海航控股公司持有其60%股权，赵小海系持有其40%股权的股东。赵小海于2014年1月24日致函海航投资公司监事会并主席（召集人）王成华，请求海航投资公司监事会诉请侵害公司利益的股东即海航控股公司承担损失赔偿责任，但海航投资公司监事会在收到该请求后三十日内并未作为皇城酒店公司股东向海航控股公司提起该诉讼，此时否定赵小海作为海航投资公司股东提起本案诉讼的原告主体资格，则无法保护皇城酒店公司的利益，进而导致海航投资公司利益受损，亦与《公司法》第一百五十一条的立法本意相悖。故赵小海作为原告提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼主体适格。

在上述案件中，海航投资公司是母公司，皇城酒店公司则是海航投资公司的全资子公司。在母公司海航投资公司内部，海航控股公司持有其60%股权，赵小海系持有其40%股权。母公司的控股股东海航控股公司对全资子公司皇城酒店公司实施了侵害行为，按照现行公司法规定，如果全资子公司皇城酒店公司怠于起诉，母公司海航投资公司则有权依据现行公司法一百五十一条之规定提起股东代表诉讼，这是第一层的股东代表诉讼；而因为母公司海航投资公司由侵害人海航控股公司实际控制，母公司也不可能提起上述诉讼，本案由母公司股东赵小海代表母公司直接提起上述第一层股东代表诉讼，这是第二层的股东代表诉讼，即是双重股东代表诉讼。

因此，结合新公司法一百九十一条的相关规定及上述案例，不难总结出双重股东代表诉讼的含义，双重股东代表诉讼就是指公司的全资子公司的合法权益受到不法侵害时，全资子公司却怠于起诉，此时母公司股东以自己名义对不法侵害人起诉，所获得的的赔偿归于全资子公司的诉讼形态。即当全资子公司的合法权益受到不法侵害时，母公司作为股东代表全资子公司对不法侵害行为提起诉讼，是第一层的股东代表诉讼，也就是普通股东代表诉讼；如果母公司的股东直接以股东身份代表母公司提起上述第一层的股东代表诉讼，是第二层的股东代表诉讼。双重股东代表诉讼的实质就是股东救济范围向下扩张一层至全资子公司，适用于母子公司架构的情形。

需要指出的是，陕西高院在该案中肯定赵小海作为适格原告提起股东代表诉讼，更多的是依据法理，出于保护各方合法权益，在目前的公司法体系下并无直接可以适用的具体法律规定。而新公司法正式确立了这种双重股东代表诉讼制度，这种应当支持而又找不到具体法律规定来直接适用的乱象将得到解决。

二、双重股东代表诉讼的法律实务要点

（一）原告主体资格

股东代表诉讼的原告主体为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，而双重股东代表诉讼则是适用于母子公司架构的情形，并且是限于全资子公司，在此条件下，母公司为的有限责任公司的，则原告主体为母公司股东即可；母公司为股份有限公司的，原告主体为连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

（二）前置程序

在提起股东代表诉讼之前，需要依法履行前置程序，否则原则上法院会予以驳回起诉。前置程序分为两个方面：第一个方面是书面请求提起诉讼维权，如果是董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的情形，符合上述条件的股东可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；如果监事有执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的情形，则股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。第二个方面是时间方面，即董事会、监事会在收到上述书面请求后三十日内未提起诉讼。

而相对应的，提起双重股东代表诉讼之前也需要履行相应的前置程序，而符合条件的母公司股东书面请求的对象则为全资子公司的监事会或董事会。

（三）前置程序的豁免

提起股东代表诉讼前，原则上应履行上述前置程序，但在特殊情况下，符合起诉条件的股东可以跳过前置程序直接提起股东代表诉讼。法律实务中，股东代表诉讼前置程序豁免的情形有以下两大类别：

1、“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形

现行公司法第一百五十一条第二款及新公司法第191条第二款均规定的，该规定中的“情况紧急”属于概括性的概念，公司法并未对哪些具体情形属于“情况紧急”进行列举，结合目前的审判案例及实务经验，笔者归纳了以下两种情形：

一是针对公司的不法侵害正在进行，如不允许股东直接起诉将可能对公司造成进一步的损害结果。如广东省高级人民法院在（2019）粤民申7725号案件中认为，公司监事长期使用个人账户收取公司款项，且该行为直至起诉期间一直存续的情况下，原告股东有权代表公司直接提起本案诉讼。江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00511号案件中认为，相关人员已向法院申请强制执行，法院受理并已对公司资产进行委托评估，公司的资产即将被处置，如果股东坐视不管无疑将导致公司资产被拍卖而无法回转，致公司利益受损的情况出现，因此符合情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的条件。

二是公司针对自身损失提起诉讼的时效即将届满，即如不立即提起诉讼则公司即将丧失诉权，此类情形应推定属于“情况紧急”。如江苏省高级人民法院在（2007）苏民三终字第0093号案件中认为，如股东不自行提起诉讼，则撤销涉案抵押担保行为的撤销权即将超过除斥期间，支持豁免前置程序。

2、公司有关机关（监事会、董事会）客观上不存在提起诉讼可能性

根据《九民纪要》25条规定：“根据《公司法》第151条的规定……一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”对于哪些情形可以认定为公司有关机关不存在起诉可能性的，《九民纪要》未进行详细列举，需要根据实际情况予以认定。如最高人民法院(2019)最高法民终1679号中认为：本案证据无法证明湖南汉业公司设立了监事会或监事，周某某该公司董事李某某、彭彭某某提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。湖南汉业公司四名董事会成员与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在湖南汉业公司董事会对庄士中国公司提起诉讼的可能性，再要求周某某完成对庄士中国公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。周某某主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立。

三、结语

在公司集团多层次规模化运作子孙公司的背景下，引入双重股东代表诉讼制度有突破子公司独立人格而间接维护母公司股东利益的特殊功用。新公司法体系下，双重股东代表诉讼制度与股东知情权都可以穿透至全资子公司，两者相互配合、相得益彰，对于中小股东维权将发挥重要作用。