原告深圳A公司与被告上海B公司签署某古装偶像剧联合摄制合同，约定双方共同投资摄制网剧，该剧投资规模中等，A公司为主控方和承制方，B公司为投资方，合同约定：该剧总收入分配顺序如下：1)宣发费；2）B公司实际投资总额；3）A公司实际投资总额；4）净收益按AB方实际投资比例分配，同时投资合同约定宣发合同需要AB公司以及宣发公司三方一致签署。

合同签署后，双方均依约履行，影视项目亦按期启动，后针对影视项目宣传、发行事宜，双方协商后选定相关发行公司、宣传公司、投流公司等，该部分费用由A公司垫付。

后该剧播出后，项目收益陆续回款，虽然各种原因最后该剧播出效果不甚理想，导致商业亏损，但是案涉影视项目回款已足够覆盖A公司垫付的宣发成本，属于A公司优先分配的款项，但B公司坚持认为A公司垫付的款项未确认是宣发成本，不应优先分配给A公司，不配合分配投资收益款项，双方产生较大争议故起诉至法院。

经过两次开庭，双方的核心争议焦点是：合同约定和影视行业中针对宣发费用范围的概念如何界定以及A公司已支付的宣发费用是否得到了B公司的事后追认问题。

A公司认为：

第一、基于影视行业惯例及字面意思理解来看，影视作品的宣发包括宣传和发行两部分内容，发行主要指影视作品的出售，具体到本案指的是在影视流媒体平台上线播出，而影视宣传的主要工作内容包括负责影视项目全程的新媒体宣传内容推广运营工作。除此之外，仅就本案合同来说，本案所涉影视投资合同中针对宣发情况也做了相应约定且存在兜底条款“因宣传产生的费用计入该剧宣发成本”。因此案涉款项应该计入宣发成本范围。

第二、从事实层面来看，整个项目合作过程中，原被告双方一直保持着密切的沟通联系，针对宣发事宜A公司已通过微信群向B公司进行了各种汇报沟通，双方针对宣传发行等事宜进行过密切的沟通，因此可以认为符合履行治愈原则，B公司已经通过一系列的实际行动追认并默许了全部与宣发相关的合同签署以及后续的合同执行情况。

第三、本案的各类宣发相关合同虽然没有三方一致签署，但是合同的约定形式仅仅是当事人为了慎重起见而给自己额外设置的交易条件，合同最终体现的应该是当事人的自由意志，按照意思自治原则当事人其实是有权利以在后的意思取代先前的意思，即自行废除事先关于合同形式的约定。因此，实际上当事人若未以约定的形式订立合同或执行合同并不影响合同的成立与生效。

B公司认为：

所有宣发费用所涉合同均没有得到过B公司的确认，B公司无法知悉其真实性，即使真实也无法知悉其履行的情况，即使有过沟通也不见得等同于B公司追认款项支付的真实意思表示，B公司始终坚持认为A公司违反案涉联合投资摄制合同中关于宣传及发行的约定，因此A公司所支付的款项不属于案涉双方约定的案涉网络剧总收入分配顺序中的可以优先分配的宣发费，不得在案涉网络剧的总收入中予以优先回收。

法院经过两次开庭后支持了原告A公司的全部主张，法院认为A公司提供的一系列证据足以表明其为该剧垫付的先期款项全部属于宣发费用，按照合同约定应该属于优先分配款项，判决该部分费用归属于A公司优先分配。

笔者作为A公司的代理律师通过一系列努力和论证最终维护了其合法权益，确认了宣发费的范围和优先可分配的款项，但是实话说，这个案例可以管中窥豹谈一下当前影视行业的投资宣发日常风控问题，毕竟这种纠纷确实最近几年在影视行业层出不穷。

从最基本的属性来看，商业影视作品本质上也是一种商品，所以影视作品除了需要前期打造过硬的具有艺术价值及商业价值的内容外，宣发也是重中之重的环节。我国影视行业曾经长期漠视宣发环节，随着互联网时代的到来以及我国影视逐渐开始迈入工业化阶段以来，影视作品成千上万的涌现，每天都处于信息大爆炸的现象，如何吸引观众走进影院或者打开电视或者打开网络平台观看自己投资制作的影视作品，影视从业者不得不开始重视“形而下”的营销投放，通过精准的物料匹配带动“关注”和提升潜在人群的“兴趣”，从而完成“消费”转化。

目前娱乐圈片方和宣发方经常因为影视作品票房或播放数据不理想的局面下爆出双方互相DISS的一些负面新闻，这些负面新闻足以管中窥豹侧面看出当前影视行业针对宣发环节确实乱象不少，实话实说这个环节确实存在不可控因素，再加上宣传方式目前五花八门，除了发布会、预告片、贴片广告、商务合作等，电视媒体、电脑用户、社交平台、引擎搜索甚至是市场传单，都可以作为电影宣传的载体和方式，宣发是占影视投资成本比例很大的一笔费用，且宣发费通常涉及到多项因素多个主体，因此确实容易产生争议。

一般情况下，宣发费用由片方支付或者发行方垫资发行，最后从收益中扣除是目前常见的模式，但是由于很多片方主控方针对宣发环节不够专业或者即使专业也难以面面俱到有效防控监督每一个细微环节，因此钱花在哪儿了，究竟花了多少，很多时候是一笔糊涂账，这确实是当前的行业乱象，亟待整治。

根据笔者作为娱乐行业律师的经验来看，针对宣发费用的认定及扣除等方面的争议一般是高频产生法律争议的环节，鉴于此部分费用往往涉及到很多项费用及很多个参与主体，调查取证以及后续证据固定和举证质证环节都存在难度，这就徒增了一系列不确定性因素，因此此类纠纷很多时候即使诉诸法院或仲裁机构，往往也因为很多前期工作做得不到位难以达到法定的证明标准，同时大量的裁判者并不熟悉影视行业，难以理解一些影视行业惯例和规则，这是当前一系列复杂原因因素共同导致的结果。

但是作为娱乐行业的律师来说，除了呼吁行业市场规范之外，也需要提前做一些风控措施，笔者建议主控方或投资方在宣发方选择的同时，尽量设计宣发方的跟投机制，由出品方出让部分影片份额，由宣发方同时作为出品方出资持有，以形成各方的利益绑定，目前行业内这种情况也逐渐成为一种常规操作，但是这基本只针对大体量的基本可以确保叫好叫座的一些影视项目。

对于一般的中小型项目，这种办法似乎存在难度，那就只能做好前期尽职调查以及在合同文本以及后期合同执行过程中加强管控，在前期选择合作宣发方的时候做好商业尽调行业尽调和法律尽调，重点看资质和业绩，在签署相关合同文本的时候针对宣发费用的具体开支预算详细列支，有据可查，同时参考企业财务管理模式设置相应流程，注意过程留痕，同时考虑根据项目情况设置宣发费上限比例（这个很关键，很多这方面的纠纷在后来案件中处于各执一词且证据都不充分的情况下，法院倾向于采纳这个事先约定的条款）。除此之外，就是合同执行过程，需要针对每一项款项进行详细的财务列支管理，且需要多个参与主体书面确认等等，一句话概括，既然打官司就是打证据，那么就在这个环节留下更多的书面证据，避免争议。

/ 丁涛 /

广东卓建律师事务所合伙人

丁涛律师，广东卓建律师事务所合伙人律师，卓建文化娱乐体育法律研究中心主任，深圳电子竞技行业协会法务委员会主任，深圳律协体育法律专业委员会秘书长，北京市文化娱乐法学会体育产业法律专业委员会委员，北京市文化娱乐法学会中韩文化与法律交流中心委员，中国政法大学体育法律师库成员，丁涛律师本科毕业于中国政法大学，研究生毕业于英国纽卡斯尔大学，长期深耕资本市场、娱乐文化体育产业以及知识产权法律服务。

林佳杰律师，卓建律师事务所律师，华侨大学法学学士（涉外法律方向），林佳杰律师执业期间积累丰富的诉讼案件办理经验和非诉法律事务服务经验，具备扎实的法理基础，专业领域为刑事辩护、金融纠纷、劳动纠纷案件办理等诉讼业务和企业刑事法律合规、文化娱乐和体育知识产权合规服务及企业常年法律顾问等非诉法律服务。目前为多家金融机构、文娱体育企业、物流运输企业提供法律服务。