作者：金振朝律师

在现代社会，无论是公司的内部治理还是外部交易都面临着日益增多的法律风险。预见和控制企业的法律风险，必然需要专门的法律人才，公司法律顾问就是为了满足这种需要而产生。然而，法律顾问机构或专业法律顾问并非一定能对公司起到法律风险防范及控制的双重作用。传统上，公司法律顾问的附属地位和辅助作用常使得公司法律顾问缺乏必要的独立性，且只能在咨询建议和事后补救方面发挥作用。为此，必须从公司治理上去探讨公司法律顾问的地位和作用，这样才能从根本上防范和化解企业所面临的法律风险。

一、公司法律顾问在公司治理结构中的地位

公司治理（corporation governance），旨在通过合理分配公司的权力资源，不断完善公司管理运营与监督控制的权力配置系统，促进其良性运转，以实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化。公司组织机构一般大体上可以分为权力机关（股东会、股东大会）、决策机关（董事会）、执行机关（经理）、监督机关（监事会）四类。那么，企业法律顾问应以独立的身份和地位介入哪一机构发挥作用呢？

股东（大）会以合议制的方式表达公司投资者的意愿，行使《公司法》赋予的投资者所拥有的决定公司命运的各种权力，其工作方式是定期年会和临时会议，一般不介入公司的日常经营管理，这与法律顾问在全面介入公司的日常经营决策和管理活动、防范和化解公司面临的法律风险、普及法律知识和进行法律宣传教育的基本职责是有着天壤之别的。有人曾提出，欲增强企业总法律顾问的独立性，须将国有企业的总法律顾问列入国资本委向企业派驻人员，同时担任公司董事会董事，能使总法律顾问作为由出资人依法控制产生的高管人员，在人身上不受制于公司的决策、经营者，而是公司董事会或“国有产权代表”中的一员。[1]笔者认为，这种做法对于国有独资公司或许有效，因企业法律顾问履行职责不会涉及其他股东的利益，但对于国有控股公司或者其他类型的公司，法律顾问由部分股东派驻并对股东负责必将影响其行使职责中必需的中立性和全局性，使得其从决策辅助人转向为部分出资人的附庸，结果必然更不利于企业法律顾问作用的发挥，不宜普遍提倡。

[1]参见马役军：《国企总法律顾问应对出资人负责》，载《上海国资》2006年第6期，第72页。

董事会是代表公司并行使经营决策的常设机关，董事会对内管理公司事务，对外以公司名义活动。因此，在公司法人治理结构的体系内，董事会的地位和作用处于核心的位置，董事们受公司股东大会的委托管理公司事务，进行经营决策，表达公司意志，领导公司的一切重大经营活动。董事虽然由股东大会选举产生，但董事不以拥有公司的股份为其任职资格的必要条件，只要具备公司法规定担任董事的积极条件而没有相应的消极条件，即使不是公司的股东也可以被选任为董事。从理论上而言，公司法律顾问担任公司董事在任职资格上并无障碍，但没有必要为了在董事会决策中介入法律意见而一定要使得公司法律顾问具备董事的身份。公司法律顾问的职责即使与董事职责存在一些契合之处，也不宜将两者相互代替或是完全等同。

经理是由董事会聘任的、负责组织公司日常经营管理活动的常设业务执行机关，经理行使职责不需要以多数原则形成意志和决议，而是以担任总经理的高级管理者的最终意志为准。公司法律顾问中相当多的职责是辅助经理做好公司的经营管理工作的，如参与项目谈判、起草审核合同、完善规章制度、处理经济纠纷等，其大都与公司经理的职权密切相关。既然企业法律顾问的相当一部分职责是协助经理的工作，那么公司法律顾问工作机构是否就应当是经理下属的一个职能部门，而所有的公司法律顾问都是经理的下属工作人员呢？如果这样，公司法律顾问实际上远离决策，公司法律顾问的作用大为缩减。

公司法律顾问与监事的身份和监事会的职责也是不相容的。从产生上说，公司法律顾问由公司聘任，而监事和监事会由公司选举产生；从职责上说，公司法律顾问的主要职责是对公司经营行为进行事前、事中的法律防范以及事后的法律补救，而监事会的主要职责是对董事、经理的经营管理行为及公司财务进行监督，一般为事后监督；从履行职责的方式来说，公司法律顾问广泛参与公司的经营管理与决策活动，甚至对外代表公司处理与公司有关的法律事务，而监事会一般不参与公司的决策及管理，对外也不代表公司执行业务。因此，公司法律顾问与监事会之间只能是平行而不是交叉关系。

概言之，公司法律顾问虽受公司聘请，但公司法律顾问仅为公司利益服务，并不隶属于股东（大）会、董事会（执行董事）、经理或者监事会（监事），公司法律顾问在自身的职责范围内，具有相对的独立地位，并依靠自己的专业知识和经验独立发表意见。

二、公司法律顾问在完善公司治理结构中的作用

公司法律顾问在完善公司治理结构中有着无可替代的重要作用，这主要体现为公司法律顾问不仅要在公司的设立和运行中帮助公司设计好章程和各类规章制度，以帮助公司在设立之初即建立好法人治理的良好分权制衡基础，还要以决策者和管理者的身份参与公司重大决策和日常经营管理活动，是公司董事会意志形成和贯彻执行中不可或缺的制约力量。

（一）公司法律顾问在公司治理结构确立中的作用

公司在成立之初面临着公司章程的制定、公司设立、登记、人员雇佣等大量的法律问题，其中核心事务即包括通过制定公司的章程初步确立公司的治理结构。修订后的《公司法》进一步扩张了公司与股东的自治空间，大幅减少了国家意志对公司章程的不必要干预，提高了任意性规范的比重，极大地扩展了公司治理上的自由空间。如《公司法》第42条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。”第48条第1款：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”第55条第2款：“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”尤其重要的是，《公司法》在规定股东（大）会、董事会、经理以及监事的职权时都在最后加上了“公司章程规定的其他职权”。这些表明，公司法律顾问在起草公司章程时对于公司治理结构及其规则不再像过去那样简单抄袭即可，而是应充分运用法律赋予公司的自主权，结合法律的规定和拟设立公司的具体情况量体裁衣，科学合理地依法分配股东（大）会、董事会、经理和监事的权力，制定各类法定机构的议事规则和程序。

（二）公司法律顾问在公司治理结构运行中的作用

公司法律顾问的作用要想落到实处，就必须要让企业法律顾问成为公司决策中必不可少的关键角色，公司作出决议的前提是必须已参考公司法律顾问的意见，并以此为衡量标准，明确决策各方的责任。对于公司有关合并、分立、破产、清算以及投资等其他重大交易等方面的决策，公司不仅需要在技术上和经济上进行论证，还需要进行法律风险分析和评估。当然，公司应当从各方面为法律顾问行使职责提供必要的保障，包括制度保障、职务保障和物质保障，以确保公司法律顾问获取信息的权力、参与决策的权力以及遵守提出法律意见的程序和规则。

强调公司法律顾问的事先法律风险防范职能，并非是认为公司法律顾问的其他职能就不重要。对公司的良性运行和协调发展而言，公司法律顾问的工作要尽量做在前面，即容易被人忽视的决策阶段。公司法律顾问在协助公司经理贯彻执行董事会决议，进行日常经营管理活动中的工作虽然也可以分为事先防范和事后补救两类，但是这里的防范内容和重点却发生了变化，即主要是与公司日常经营有关的合同管理、知识产权管理、商业秘密保护、劳动保障、建立和完善规章制度、进行法律知识培训和进行法律宣传等。事后补救则主要是解决公司所面临的各种法律问题、纠纷，通过代表协商、代理诉讼、仲裁等纠纷解决机制维护公司利益，减少公司损失。

(原载《公司法评论》2007年第2辑。)