【摘要】 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》）于2026年6月30日起施行，废止沿用二十年的"实际施工人"制度，将原权利救济统一纳入"折价补偿+代位权"双轨路径。本文结合最高人民法院民一庭庭长陈宜芳答记者问的权威解读，系统分析代位权新规的制度变革，专题研讨建工代位权是否具有优先受偿效力这一核心争议问题，提出建工代位权应区别于民法典一般代位权、倾向于享有优先受偿权的前瞻性观点 。同时指出， "实际施工人"概念虽已废止，但实际从事施工的群体仍大量存在，由此引发的权益保护与社会风险化解问题并未随之终结，在过渡期内法律界应持续关注，推动制度层面保障建工代位权的优先受偿效力。

【关键词】 建工司法解释二；代位权；优先受偿权；合同相对性；溯及力；撤诉再起诉

一、制度巨变：从"突破合同相对性"到"回归民法基本原理"

《建工解释二》的出台，标志着建设工程领域司法理念的重大转向。陈宜芳庭长在答记者问中明确指出：实际施工人'及相关裁判规则是2019年《保障农民工工资支付条例》、2020年民法典公布前为兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排；条例公布后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径，所以当前司法规则的设计应当以促推和协同条例的正确深入实施为着力点。

这一论述揭示了制度调整的根本逻辑：当《保障农民工工资支付条例》已为农民工权益提供了独立、直接的制度保障后，继续保留突破合同相对性的特殊规则，不仅失去制度必要性，反而产生逆向激励——导致各环节中并非农民工的违法承包主体无序要求发包人清偿，最终使真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。陈宜芳庭长进一步指出：如果允许在法律法规之外继续突破合同性，不仅违反民法典第四百六十五条第二款关于合同相对性的规定，而且会导致有限的偿付资源被截流或分流。

在此背景下，《建工解释二》不再使用"实际施工人"这一沿用二十年的法律概念，而是区分情形分别规范：（1）借用资质的单位或者个人；（2）接受转包的单位或者个人；（3）接受违法分包的单位或者个人。这一变化绝非简单的措辞调整，而是请求权基础的根本性转换：原第43条"实际施工人可适当突破合同相对性直接向发包人主张权利"的路径被第6条明确否定——"接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。"新的权利救济体系以"折价补偿+代位权"为双轨：第3-4条解决资质借用情形下的折价补偿请求权；第6条确立接受转包、违法分包方的合同相对方请求权；第7条则为全部主体打通了代位权救济通道。

二、代位权新规的制度变革

（一）新旧制度的系统比较

《建工解释二》第7条相比《建工解释一》第44条，核心变化如下表所示：

（二）主体范围的重大突破

陈宜芳庭长就第7条的立法考量专门说明：《建工解释一》第四十四条只规定了接受转包或者违法分包的单位或者个人有代位权，《建工解释二》第七条规定包括借用资质的单位或者个人在内的相关主体依法均享有代位权，实际上拓宽了依法享有代位权的主体范围。

这一"拓宽"具有重大实务意义：在原框架下，借用资质的主体（即挂靠人）既不能依据第43条直诉发包人，也不享有第44条规定的代位权，处于权利保护的"真空地带"。新规将其明确纳入代位权主体范围，彻底解决了挂靠人的救济困境。

（三）制度定位的根本转换

原框架下，代位权仅是第43条直诉路径的"补充路径"，仅适用于接受转包或违法分包的主体；新规下，随着第43条直诉路径的废止，代位权已上升为各类违法施工主体向发包人主张权利的"主通道"，适用范围和实务重要性大幅提升。需要说明的是，第7条延续了原第44条"到期债权或者与该债权有关的从权利"的表述，"从权利"并非新增，但结合主体范围的扩大，这一表述为代位权人主张建设工程价款优先受偿权提供了更为广阔的规范空间。

（四）权利性质的转换

陈宜芳庭长强调，第7条"坚持了民法典的原则和制度，规范了对上述相关主体合法权益保护的路径，促使上述相关主体以法治思维和法治方式在法治轨道上实现权利"。这表明：新规下的代位权，不再是基于特殊司法政策的"特惠"保护，而是基于民法典合同编代位权制度的法定权利，具有更坚实的法理基础和更稳定的制度保障。

三、新规之后"撤诉再起诉"的动因

《建工解释二》第23条确立了"程序从新"的适用标准："本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。"以"新受理一审案件"为时间节点，意味着2026年6月30日前已受理的案件仍适用旧解释。

实务中，部分当事人选择在《建工解释二》施行后撤诉，再以新规为依据重新起诉。这一策略的动因在于前述制度变革：新规为挂靠人等主体提供了此前不具备的代位权救济通道，而原第43条直诉路径已经废止，继续沿用旧路径面临被驳回的风险。代位权作为新规下的"主通道"，使当事人获得了更为清晰和稳定的权利救济路径。当事人在选择该方式主张权利的同时，应当注重由此产生的相关法律风险。

四、建工代位权优先受偿效力：现状与争议

（一）问题的提出

上述制度变革揭示了一个核心问题：代位权诉讼中，能否同时主张建设工程价款优先受偿权？这一问题之所以至关重要，是因为：如果代位权仅能主张普通债权，那么在发包人资不抵债、或存在多个债权人的情况下，实际施工人通过代位权获得的仅为普通金钱债权，清偿顺位排在抵押权人之后，受偿率极低。没有优先受偿权加持的代位权，可能只是"纸上权利"。

（二）"直接受偿"不等于"优先受偿"

必须首先厘清一个关键概念。《民法典》第537条规定的代位权"直接受偿"，是指代位权成立后由相对人（发包人）直接向债权人（代位权人）履行，无需经债务人"中转"——这只是程序上的便利，不改变债权性质。而"优先受偿"是指依据《民法典》第807条，建设工程价款就工程折价或拍卖价款优先于抵押权和其他债权受偿，是一种物权性的法定优先权，具有对世效力。简言之，"直接受偿"解决"谁来付、付给谁"的问题，"优先受偿"解决"在多个债权人竞争时谁先拿"的问题。

（三）最高法立场

最高人民法院民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》明确指出：实际施工人不能代位行使优先受偿权。理由包括：优先受偿权是对世权，权利主体不宜过度放宽；实际施工人不符合《民法典》规定的行权主体（承包人）要求；允许实际施工人主张优先受偿权对发包人不公平。

陈宜芳庭长在答记者问中详细阐释了优先受偿权的范围、行使条件、物上代位、起算点、转让等问题，但始终未涉及代位权与优先受偿权的关系。其特别强调《建工解释二》"立足实现保护承包人权益与发包人其他债权人权益的平衡"，暗示在优先受偿权主体扩张问题上，最高人民法院采取审慎态度。

此外，据最高人民法院相关案例要旨，代位权"直接受偿"效力不等于"优先受偿"效力；债务人破产时，次债权应纳入破产财产，由全体债权人公平受偿。

（四）司法实践的分歧

尽管最高法立场倾向于否定，地方司法实践中却存在明显分歧。支持"打包"的裁判：湖南高院(2020)湘民终1196号认定代被挂靠人行使的权利范围包括优先受偿权，发包人破产仍维持原判；黑龙江高院(2020)黑民终512号认定"债权代位权人应当享有该工程款的优先受偿权"，二审维持原判；河南高院(2021)豫民申7925号（濮阳安成置业公司案）在债权人代位权纠纷再审审查中，裁定涉及在欠付工程款范围内主张优先受偿权的问题。

否定或收紧的裁判：最高法院(2023)最高法民申659号案件虽因主体不适格驳回，但明确了"实际施工人与发包人未建立合同关系，不享有优先受偿权"的立场。

（五）现行规则下的基本结论

综合上述分析，在现行法律框架下，建工代位权原则上不具有优先受偿效力。规范层面，《建工解释一》第35条将优先受偿权主体严格限定为"与发包人订立建设工程施工合同的承包人"，代位权人并非施工合同直接当事人，不符合法定主体要件。法理层面，优先受偿权是基于承包人劳动物化于工程的特殊保护，具有物权性质和对世效力；代位权仅是债的保全手段，不能因行使代位权而获得超越债务人本人的地位。

五、代位权受偿规则与实务建议

（一）代位权的受偿规则

正常执行情形下，根据《民法典》第537条，代位权成立的，由相对人向债权人直接履行。代位权人通过诉讼获得生效判决后，可直接申请强制执行发包人财产，在实际效果上具有"先诉先执行"的程序优势。但需注意：这种优势是程序性的，而非实体性的优先权。若其他债权人也对发包人取得执行依据且发包人财产不足，则需按照参与分配制度处理。

多重代位并存时，在挂靠或转包链条中可能存在多个债权人针对同一发包人分别提起代位权诉讼，现行法尚未明确各代位权人之间的受偿关系。从学理上分析，应适用参与分配制度，由各债权人在发包人应付欠款总额之内按比例受偿。

发包人破产时，代位权的行使将受到《企业破产法》的严格限制：程序中止与集中管辖；个别清偿禁止，即便代位权判决已生效也无法单独执行；《民法典》第537条但书规定债务人破产后债权人应申报债权参与破产分配。在发包人破产的极端情形下，代位权的制度价值大幅减损，实际施工人只能作为普通债权人按比例受偿——这正是优先受偿权问题如此关键的现实原因。

（二）实务建议

第一，及时转变诉讼思路。从"实际施工人直诉发包人"转向"代位权诉讼"，全面梳理案件是否符合代位权四项成立要件：(1)主债权合法且到期；(2)次债权合法且到期；(3)债务人怠于行使权利（未以诉讼或仲裁方式主张）；(4)影响债权实现。

第二，充分准备证据。重点收集债务人"怠于行使"的硬证据（未诉讼未仲裁）、债务人资信状况（被执行、破产等）、上手是否放弃优先权的证据。起诉前应向债务人发函催告、查询涉诉情况、了解资信状况。

第三，审慎处理优先受偿权主张。在支持"打包"的地区应在诉讼请求中明确主张；在否定或立场不明的地区，建议同步准备替代方案（如"债权转让+通知发包人"路径），同时充分论证建工代位权与一般代位权的本质区别，积极争取法院采纳。

第四，严格把控时间节点。优先权18个月除斥期间、诉讼时效、撤诉再起诉的时机选择，都是决定案件成败的关键因素。

第五，密切关注裁判动向。代位权能否"打包"优先受偿权是当前最大争议，最高法的后续裁判动向将直接影响案件走向。建议实务界通过学术论文、案例评析、专题研讨等方式推动形成共识，促进裁判规则的统一和完善。

六、建工代位权优先受偿权的前瞻性分析

（一）建工代位权与民法典一般代位权的本质区别

如前所述，现行规则对代位权的优先受偿效力持否定立场。但这一结论主要适用于《民法典》中的一般代位权场景。建工代位权因其权利来源、与优先受偿权的内在关联以及立法精神，均与一般代位权存在本质区别，不应简单等同视之。

第一，权利来源不同。一般代位权中，债权人代位行使的是债务人对相对人享有的普通金钱债权，其产生与建设工程无关。而建工代位权代位行使的是承包人对发包人享有的工程款债权——这一债权源于建设工程施工关系，是因施工行为产生的特定债权。

第二，与优先受偿权的关系不同。一般代位权代位的普通债权与建设工程价款优先受偿权没有任何实质联系。但建工代位权所代位的工程款债权，恰恰是优先受偿权的"母体权利"——《民法典》第807条规定的优先受偿权，其权利主体正是"与发包人订立建设工程施工合同的承包人"，其权利客体正是建设工程施工合同中产生的工程价款债权。两者之间存在天然的、实质性的内在关联。

第三，立法精神不同。一般代位权保护的是一般交易中的债权安全。而建设工程价款优先受偿权的立法目的在于保护施工权利人因施工行为使建设工程增值的利益，体现的是"物化劳动优先于资本投入"的法律精神。建工代位权所维系的，正是这一具有特殊保护价值的施工关系债权。

（二）倾向于享有优先受偿权的法理依据

基于上述本质区别，本文认为：建设工程司法解释二中的代位权应当倾向于享有优先受偿权。这一观点目前尚未获得普遍司法认可，但从法理逻辑和立法精神来看，具有充分的正当性。

第一，优先权的"基因"随主债权转移。代位权是"权利代位"而非"权利消灭"，不应因行使主体的变化而改变债权本身的优先权性质。承包人本人向发包人主张工程款时，当然可以依据《民法典》第807条主张优先受偿权；那么当承包人怠于行使、代位权人代位行使同一债权时，没有理由使该债权丧失优先受偿效力。否则便产生悖论：承包人的"怠于行使"反而导致本应享有优先保护的施工债权降级为普通债权──这不仅不合理，还会产生鼓励承包人消极不作为的逆向激励。

第二，"代位不改变权利性质"的法理原则。代位权人行使权利的范围以债务人的权利为限，法律地位不应优于债务人，但也不应劣于债务人。承包人的施工行为使建设工程增值，其劳动和材料"物化"于工程之中，因此对工程折价或拍卖价款享有优先受偿的权利。当承包人怠于主张工程款债权时，代位权人代位行使的正是该笔承载着优先权"基因"的债权。

第三，与《保障农民工工资支付条例》的制度协同。如果建工代位权不具有优先受偿效力，在发包人偿付能力不足时，通过代位权获得救济的群体（其中包括大量农民工）仅能作为普通债权人按比例受偿，这与《保障农民工工资支付条例》保护农民工权益的立法精神相悖，也不符合陈宜芳庭长所述"促推和协同条例的正确深入实施"的制度目标。

第四，"从权利"解释的合理空间。《建工解释二》第7条延续了"到期债权或者与该债权有关的从权利"的表述。建设工程价款优先受偿权虽属法定优先权，但其在功能上附随于工程款主债权，具有担保主债权实现的效果，可归入广义的"从权利"范畴。将其纳入代位权的行使范围，在规范层面并非没有解释空间。

（三）未来讨论方向与倡议

本文承认上述观点属于前瞻性倡议，尚未获得最高人民法院的明确认可。但基于法理分析，提出以下讨论方向：

第一，倡导司法实践区分两种代位权。法院在审理建工代位权案件时，不应简单援引《民法典》一般代位权规则否定优先受偿权，而应充分考虑建工代位权的特殊性——其代位的债权源于施工关系，与优先权的立法精神具有内在一致性。对于非施工关系产生的普通代位权，则严格遵循现行规则。

第二，推动"从权利"的扩大解释。建议在条件成熟时，通过指导性案例或司法解释，将建设工程价款优先受偿权纳入第7条"从权利"的解释范围。

第三，设定合理的限制条件。承认建工代位权的优先受偿效力，应设定严格边界：代位的债权须确系基于施工关系产生；承包人本身须满足优先受偿权的行使条件（如未超过除斥期间、未明确放弃）；不得损害已善意取得抵押权的第三人利益。通过合理边界，平衡施工权利人保护与交易安全之间的关系。

结语

《建工解释二》的出台，标志着建设工程领域从"政策特惠"时代迈入"法治理性"时代。建工代位权新规在主体范围、制度定位等方面均有实质性进步，但代位权能否"打包"优先受偿权仍是当前最大争议。现行规则对此虽持保守立场，但建工代位权代位的债权源于施工关系，与优先受偿权的立法精神高度一致，未来司法实践应当予以区分对待。更需看到，"实际施工人"这一概念虽已退出，但实际从事施工的这一群体却依然庞大，其面临的债权债务困境不会因法律术语更替而自动消解。在这一群体彻底退出历史舞台之前，法律界有责任持续关注其权益保障问题。将建工代位权纳入优先受偿权的保护范围，既是对制度转轨期现实需求的回应，也是平衡施工权利人保护与交易安全、防范和化解系统性社会风险的理性选择。法律从业者应准确把握制度变化，在法治轨道上最大限度维护当事人合法权益。

参考文献

1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

3. 《中华人民共和国民法典》第535条、第537条、第807条

4. 最高人民法院民一庭庭长陈宜芳就《建工解释二》答记者问，载最高人民法院官网（https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/504201.html），2026年6月29日

5. 最高人民法院民一庭编著：《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》

6. 湖南高院(2020)湘民终1196号民事判决书

7. 黑龙江高院(2020)黑民终512号民事判决书

8. 河南高院(2021)豫民申7925号民事裁定书

9. 最高法院(2023)最高法民申659号民事裁定书

免责声明：本文仅供参考，不构成专业法律意见，文中观点系作者基于现行法律法规和公开裁判信息的研究分析，不同地区、不同法院可能存在不同的裁判尺度。具体案件请咨询专业律师，以获取针对性的法律服务。

本文作者

田学海律师   卓建律所合伙人

专业领域：建设工程、公司法相关及政府法务领域。

（卓建律师名片）

来源|田学海

审核|王志强、品宣部

编辑|卓小豸