担保制度作为保障债权实现的重要法律制度，在现代市场经济中发挥着不可替代的作用。然而，在担保实务中，担保合同因各种原因被认定为无效的情形屡见不鲜。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百八十八条第二款及第六百八十二条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》）第十七条在此基础上进一步细化，区分了“主合同有效而第三人提供的担保合同无效”与“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效”两种情形，分别规定了担保人的赔偿责任。

关于担保合同无效时担保人所承担赔偿责任的性质，我国民法学界主流观点认为其属于缔约过失责任。这一判断对于准确界定担保人的赔偿范围、合理分配各方当事人的风险负担，具有重要的理论与实践意义。本文拟从缔约过失责任的理论视角出发，结合《担保制度解释》第十七条的规定与司法实践，对无效担保合同情形下担保人的赔偿责任进行系统分析。

一、缔约过失责任的理论基础与规范依据

（一）缔约过失责任的法理溯源

缔约过失责任理论由德国法学家耶林于1861年首次提出，其核心要义在于：当事人因过错违反缔约过程中的附随义务，导致合同不成立、无效或被撤销的，应对信赖合同有效成立的对方当事人承担损害赔偿责任。该理论突破了传统合同法仅对有效合同提供保护的局限，将法律保护延伸到合同缔结阶段，体现了诚实信用原则在合同法领域的贯彻。

我国《民法典》第五百条明确规定了缔约过失责任的适用情形，为缔约过失责任制度提供了一般性规范依据。在担保合同领域，担保合同作为主债权债务合同的从合同，其订立过程中同样适用缔约过失责任的一般原理。当担保合同因自身原因无效或因主合同无效而归于无效时，担保人如在缔约过程中存在违反诚实信用原则的行为，导致债权人信赖担保合同有效而遭受损失，即应承担缔约过失责任。

（二）担保合同无效时缔约过失责任的规范基础

《民法典》第三百八十八条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第六百八十二条第二款针对保证合同作出了类似规定。这两条规定为担保合同无效时的过错赔偿责任提供了直接的法律依据。

《担保制度解释》第十七条在此基础上进一步细化了责任分配规则。该条针对无效担保合同区分两种基本情形作出规定：其一，主合同有效而第三人提供的担保合同无效；其二，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效。两种情形下担保人赔偿责任的构成要件和赔偿范围均有不同，下文将分别予以阐述。

从规范体系来看，上述规定以过错为归责原则，根据各方当事人的过错程度合理分配赔偿责任，体现了缔约过失责任的核心特征。担保人承担的赔偿责任与有效的担保合同所对应的担保责任有着本质区别：担保责任是担保人在债务人不履行债务时按照约定承担的代为履行或赔偿损失的责任，责任范围通常与主债务范围一致；而赔偿责任是担保人因过错导致担保合同无效而承担的缔约过失责任，其责任范围仅限于债权人因担保合同无效而遭受的信赖利益损失。

二、主合同有效而担保合同无效时担保人的赔偿责任

（一）担保人的过错与责任承担

在主合同有效的情形下，担保合同可能因多种自身原因无效，主要包括：担保人主体资格不合格，如无民事行为能力人提供担保；担保合同违反法律强制性规定，如公司法定代表人越权对外提供担保且相对人非善意；担保合同内容违法；以及担保合同的形式要件欠缺等。

根据《担保制度解释》第十七条第一款的规定，担保人的赔偿责任因过错情形的不同而有所区别。当债权人与担保人均有过错时，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这一规定沿袭了原《担保法司法解释》第七条的立法精神，在司法实践中，如果债权人与担保人的过错程度大致相当，担保人通常承担二分之一的赔偿责任。当担保人有过错而债权人无过错时，担保人对债务人不能清偿的部分承担全部赔偿责任。此时担保人需要对债权人的全部信赖利益损失负责。当债权人有过错而担保人无过错时，担保人不承担赔偿责任。

（二）担保人过错的认定标准

《担保制度解释》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》均未对担保人过错的认定标准作出明确规定，这给司法实践带来了一定的不确定性。从现有判例来看，最高人民法院在认定担保人过错时，主要考察担保人内部管理是否规范、是否尽到了应有的注意义务等因素。在相关案例中，最高人民法院认为，公司时任法定代表人未经股东大会决议擅自决定为他人提供担保，是导致保证合同无效的原因之一，公司对于保证合同无效具有主观过错。同时，如果债权人未尽到审查义务，亦应认定其存在过错。

在实务中，担保人过错的认定主要考察以下几个方面：其一，担保人是否尽到了应有的注意义务。例如，在公司对外提供担保的情形下，公司是否按照章程规定履行了内部决议程序。其二，担保人是否对担保合同的无效事由负有责任。如担保人明知自己不具备担保资格仍提供担保，或明知担保合同内容违法仍予以签署。其三，担保人是否存在管理上的不当。

例如，在指导性案例——检例223号：某农村商业银行公司与张某帻、曹某环、邢某梅民间借贷纠纷抗诉案中，最高人民法院认为，邢某梅作为时任某农村信用合作社法定代表人，在其个人巨额借款无法偿还的情况下，根据张某帻要求，通过加盖公章行为欲使某农村信用合作社承担担保责任，显然是将个人债务风险转嫁至某农村信用合作社承担，张某帻、曹某环对此应当是明知的，其主观上并非善意。同时，某农村信用合作社作为金融机构，主要经营存贷款、个人储蓄、结算等业务，为个人借贷提供担保并不属于正常经营活动，邢某梅加盖公章的行为不属于依法依规履行职务行为，并不产生表见代表的法律效果。综合全案，应当认定某农村信用合作社的担保行为无效。据此改判：某农村商业银行公司对邢某梅不能偿还的借款本息向张某帻、曹某环承担二分之一的赔偿责任，并在承担赔偿责任后有权向邢某梅追偿。

（三）赔偿范围的法理界定

缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益损失。所谓信赖利益，是指一方当事人因信赖合同能够有效成立而付出的代价或放弃的利益。在担保合同无效的情形下，债权人的信赖利益损失具体表现为：因信赖担保合同有效而向债务人提供融资，在担保合同无效后无法通过担保实现债权所受的损失。

《担保制度解释》第十七条将担保人的赔偿责任限定在“债务人不能清偿部分”的范围之内，这一限定具有重要的实践意义。所谓“不能清偿”，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。在司法实务中，通常以人民法院出具的终结本次执行程序裁定作为认定“不能清偿”的标志。

将担保人的赔偿责任限定于“债务人不能清偿部分”，体现了缔约过失责任与担保责任的本质区别。担保人承担的是补充性的赔偿责任，而非与债务人承担连带责任。只有在债务人确实无力清偿的情况下，担保人才需要实际承担赔偿责任。这种补充性特征使缔约过失责任与担保责任在责任承担方式上呈现出清晰的界限。

三、主合同无效导致担保合同无效时担保人的赔偿责任

（一）担保从属性原则的体现

担保合同作为主债权债务合同的从合同，其效力受主合同效力的制约。《民法典》第三百八十八条第一款及第六百八十二条第一款明确规定，主债权债务合同无效的，担保合同无效，但法律另有规定的除外。这一规定体现了担保效力从属性的基本要求。同时，《担保制度解释》第二条进一步规定，当事人约定担保合同的效力独立于主合同的，该独立性约定无效；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效。

在主合同无效导致担保合同无效的情形下，《担保制度解释》第十七条第二款专门规定了担保人的赔偿责任：担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这一规定沿袭了原《担保法司法解释》第八条的立法精神，同时在表述上更为精准，将赔偿责任的上限明确为“债务人不能清偿部分的三分之一”。

（二）担保人过错的特殊认定

在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人过错的认定具有特殊性。与主合同有效而担保合同无效时担保人的过错集中于担保合同订立过程不同，此情形下担保人的过错主要体现在对主合同无效的认知或参与程度上。

根据司法实践，担保人过错的典型情形包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保；担保人明知主合同无效仍促使主合同成立；担保人为主合同的签订提供中介服务等。相反，如果担保人能够证明自己在提供担保时已尽到合理注意义务，且对主合同无效的原因毫不知情，则应认定其不存在过错，依法免除赔偿责任。

在具体案例中，法院对担保人过错的认定持审慎态度。在民间借贷纠纷中，如果担保人对债权人套取金融机构贷款转贷等导致借贷合同无效的情形不知情、不存在过错，则担保人不承担赔偿责任。相反，如果担保人全程参与了借贷过程，且明知债权人以非法放贷为职业，或明知债权人资金来源为金融机构贷款等导致借贷合同无效的情形，仍对借款提供担保，则担保人存在一定过错。

此外，有学者进一步指出，担保人对主合同无效的过错主要表现为单独或与债务人共同实施可撤销行为、帮助债务人实施可撤销行为，《担保制度解释》第十七条第二款的主要规制对象应为主合同被债权人撤销导致的担保合同无效，应对该款中的“主合同无效”作扩大解释。这一观点有助于扩展该条款的适用范围，更充分地保护债权人的合法权益。

（三）赔偿范围的限缩法理

根据《担保制度解释》第十七条第二款的规定，担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这一赔偿上限的设置具有深刻的法理考量。

首先，责任性质的差异决定了赔偿范围的限缩。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，主合同的无效通常涉及债权人、债务人的过错，担保人即使有过错，也只是三方过错主体之一。按照过错与责任相适应的原则，担保人的责任份额不应超过总过错责任的三分之一。这与主合同有效而担保合同无效时担保人可能承担二分之一甚至全额赔偿责任的情形形成鲜明对比。

其次，赔偿范围的补充性特征明显。与主合同有效的情形类似，担保人承担的赔偿责任同样以“债务人不能清偿部分”为限，其判断标准与前文所述一致。

再次，赔偿责任与担保责任的本质区别在此情形下更为突出。担保人承担的赔偿责任是因其对主合同无效存在过错而产生的缔约过失责任，而非基于有效担保合同所应承担的担保责任。因此，债权人不得径直要求担保人承担如同担保合同有效时的担保责任，而只能就信赖利益损失主张赔偿。

四、两种情形下担保人赔偿责任的比较分析

从《担保制度解释》第十七条的规范结构来看，两种情形下担保人赔偿责任的核心区别在于赔偿上限的不同。在主合同有效而担保合同无效的情形下，当担保人有过错而债权人无过错时，担保人应对债务人不能清偿的部分承担全部赔偿责任；当双方均有过错时，担保人的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。而在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人有过错的，其赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

这一差异的法理基础在于：前者中担保合同无效的原因主要在于担保人自身，担保人的过错对债权人损失的原因力更大，因此赔偿责任的上限更高；后者中主合同的无效通常涉及债权人、债务人的过错，担保人只是过错主体之一，因此赔偿责任的上限相对较低。两种情形均体现了过错与责任相适应原则的内在要求。

值得强调的是，两种情形下担保人承担的赔偿责任在性质上均属于缔约过失责任，而非侵权责任或担保责任。其共同的法理基础在于：担保人参与担保合同的订立，即意味着其对担保合同的有效性产生了一种合理信赖的表象，当担保合同因自身原因或因主合同无效而归于无效时，担保人若对无效事由存在过错，即应就其违反诚实信用原则的行为承担信赖利益损害的赔偿责任。

然而，两种情形下的缔约过失责任在构成要件和赔偿范围上存在差异，这主要源于担保人过错的对象不同。前者中担保人的过错针对担保合同本身的无效事由，后者中担保人的过错针对主合同的无效事由。过错对象的不同决定了过错对债权人损失的原因力大小不同，进而影响了赔偿上限的设定。

五、司法实践中的若干争议问题

（一）担保人过错的举证责任分配

在主合同无效导致担保合同无效的情形下，关于担保人过错的举证责任分配，司法实践中存在不同做法。从《担保制度解释》第十七条第二款的文义来看，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，承担不超过三分之一赔偿责任。这一规定似乎将证明担保人有过错的举证责任分配给了债权人。然而，也有观点认为，担保人作为主张免责的一方，应当对自己无过错承担举证责任。这一问题有待司法解释进一步明确。

（二）多个担保合同无效时的责任承担

当同一债权债务关系存在多个担保人，且多个担保合同均无效时，各担保人如何承担赔偿责任，现行法律未作出明确规定。司法实践中存在不同观点。一种观点认为，各担保人应各自承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任。最高人民法院在相关案例中即持此观点，认为多个担保合同由债权人与不同担保人分别签署，各担保人之间无意思联络，因此应当分别向债权人承担各自的赔偿责任。另一种观点则认为，各担保人赔偿责任的总额不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这一问题仍有待立法或司法解释进一步明确。

（三）过错程度与赔偿比例的动态调整

《担保制度解释》第十七条设定的赔偿比例上限具有一定的刚性。但有学者指出，当担保人的过错程度明显大于债权人时，应可适当突破赔偿责任比例的上限。当担保人构成故意侵权行为时，其只承担不超过主债务份额三分之一的责任，体系上难以自洽。这一问题值得关注。过错与责任相适应是侵权法和缔约过失责任的基本原则，机械适用比例上限可能导致责任分配不公。在个案中，法官应当根据具体案情，综合考虑各方当事人的过错程度、过错行为对担保合同无效的原因力大小等因素，合理确定赔偿比例。

结语

综上所述，无论是主合同有效而担保合同无效，还是主合同无效导致担保合同无效，担保人承担的赔偿责任在性质上均属于缔约过失责任。两种情形的核心区别在于：前者中担保人的过错针对担保合同本身的无效事由，赔偿上限为债务人不能清偿部分的二分之一或全部；后者中担保人的过错针对主合同的无效事由，赔偿上限为债务人不能清偿部分的三分之一。这一区分体现了过错与责任相适应原则的内在要求，也反映了担保从属性原则对担保人责任范围的合理限定。在司法实践中，应当严格区分两种情形的适用条件，准确把握担保人过错的认定标准，合理界定赔偿范围。随着担保实践的不断发展和学术讨论的持续深入，无效担保合同情形下担保人缔约过失责任制度必将更加精细和完善。

本文作者

金振朝律师，卓建律师事务所高级合伙人

专业领域：融资担保、银行金融、融资租赁、保险、公司治理、股权、商业保理、法律顾问等。

 （卓建律师名片） 

来源|金振朝

审核|任志军、品宣部

编辑|卓小豸