设想一个场景：明天早上，你公司的技术总监带着硬盘离职了。你能立刻写出一份清单吗——公司到底有哪些商业秘密？每一个秘密点，对应的载体是什么？保密措施又在哪里？

在服务过的数十个商业秘密项目中，客户面临的第一个难题往往是“我的商业秘密，到底是什么？”。很多企业只是隐隐约约地觉得自己有商业秘密，但无法给出言之有物、行之有效的内容；还有不少场景下，企业已经笃定“泄密/窃密事件已经发生”，却依然不清楚丢了什么。

01.为什么企业"不知道自己有秘密"？

首先，我国的商业秘密没有审查及备案机制（大部分国家都没有，个别的有备案机制，如泰国）。商业秘密无法像专利、商标、著作权一样获得有形的权利证书，企业往往会忽视对商业秘密的事前管理。

其次，缺乏政策引导。长期以来，国家对于企业知识产权运用能力的认定及奖补资金的发放【如：高新技术企业的认定、专利申请补助（已废止）】，均以专利、软著、商标作为评价指标，企业缺乏主动管理商业秘密的直接动力。

再次，缺乏市场的正向激励。一方面，商业秘密的秘密性，决定了它不能像专利、商标一样自由流通，不能拥有像“标准必要专利（SEP）”、“驰名商标”这样瞩目的、具有高商业价值的光环；另一方面，在很长一段时间内，商业秘密诉讼案件的胜诉率偏低（公众号“中国市场监管报”2023年12月1日发文称“以北京地区为例，2021年至2023年10月，北京知识产权法院共收商业秘密案件89件，审结86件，原告胜诉率仅占15%”），“取证难、维权难”也导致了企业对商业秘密保护投入偏低。

02.风向变了：商业秘密越来越重要

好的趋势是，随着我国创新能力、知识产权运用水平的不断增强，商业秘密的保护制度及力度也在不断地完善加强。

在法律制度上，通过修订《反不正当竞争法》及制定相关的司法解释，完善保护体系、降低权利人的取证维权难度，今年，国家市场监督管理总局还发布了新的《商业秘密保护规定》，从行政途径提高对商业秘密的保护。

在政策上，通过“全国商业秘密保护创新试点”、“商业秘密保护工作站”，提高企业保护商业秘密的能力。

在市场端，通过“香兰素案(1.59亿元)”、“密胺案(2.18亿元)”、“吉利v.威马案（6.4亿）”、“精雕机案(3.8亿元)”等一系列高额判赔案件告诉企业“商业秘密是值得保护的”。

03.为什么说"每个企业都有商业秘密"？

第一，商业秘密保护的对象非常广泛。

专利仅保护“技术方案”，无法对商业信息（如：客户名单、定价策略、活动方案）、纯智力活动的信息（如：数学方法、计算机代码）、疾病诊疗方法、科学发现等进行保护；著作权保护表达，对技术信息无法从应用角度进行保护。而商业秘密的保护对象没有任何限制，来源非常广泛，可以是技术类的、也可以是商业类的，可以是完整方案、也可以是零星的信息点，某个客户/合作伙伴的综合信息、某一个具体的关键参数都可以作为商业秘密保护的对象。

第二，把商业秘密的三要素“秘密性+价值性+保密性”掰开了来说，商业秘密的门槛并不高。

秘密性：只要求“未公开”，对内容的创新程度并没有要求，达到“在先没有”即可，如果是技术信息，可参照专利“新颖性”或“明显创造性”的标准。

价值性：没有具体标准，只要有商业上的价值即可，可以是已有的、也可以是预期会产生的价值，甚至“本身没用”的信息也可能具有商业价值，例如：经验证的一种错误的技术路径，虽然自身无法进行产业应用，但可以帮助企业降低试错成本。

保密性：要求采取“相应”的“保密措施”，怎么来理解这里的“相应”呢：一是，要“事前保密”，在侵权行为发生后的保密措施无法被认可；二是，要明确、合理、可识别，需要与密点对应、体现保密意愿、并让接触者认识到自己的保密义务。从效果上来看，并不要求“万无一失”，只要在正常情况下足以防止商业秘密泄露即可。

第三，商业秘密允许“事后梳理”。

在“(2020)最高法知民终1889号”案件中，最高人民法院指出“当权利人所主张的技术秘密是技术方案时，其既可以是在一份技术文件中记载的完整技术方案，也可以是在图纸、工艺规程、质量标准、操作指南、实验数据等多份不同技术文件中记载的不为公众所知悉的技术信息的基础上加以合理总结、概括与提炼的技术方案”，也就是说，企业可以根据已发生的侵权事件对密点进行事后的梳理，这可以弥补很多企业对商业秘密事前管理不足的缺陷，扩大了可以维权的商业秘密的信息范围——即可以是事前已经完善的密点、也可以是事后才梳理完成的密点。

所以说，大部分企业都有商业秘密，只是不懂得如何去识别，这也是很多企业的维权行动迈不出第一步的原因。

 本文作者

温邻君律师    卓建（光明）律师事务所

专业领域：知识产权/竞争法/科技投融资，新能源/低空经济/生物医疗/人工智能。

（卓建律师名片）

来 源｜温邻君

审核｜温紫华、品宣部

编辑｜卓小豸