一、当审计报告把“过路钱”算成“吸收款”
最近笔者代理了一起涉及文化艺术品份额化交易平台的非法集资案：平台设在境外，募集资金主体设在广西，发行各类书画、紫砂等艺术品的份额。
其投资模式分为两种：第一种是较为典型的保本付息型非法揽储，在此按下不表；本文要讨论的是第二种，投资人可在平台“打新”申购原始份额，中签者取得份额后可在平台二级市场转让获利（因模式设置可还本付息）；未中签者的资金，通常于T+1日自动退回至投资人交易账户，由投资人自行决定出金或继续“打新”。
平台在全国发展代理商，代理商负责拉客户开户、指导操作，按交易量抽取佣金。案发后，公诉机关直接采信司法会计审计报告，以投资人入金总额作为非法吸收公众存款的犯罪数额起诉，其中包含了大量“打新”未中签、已于次日原路退回的资金。
辩护人提出：这部分资金从未形成资金池沉淀，不具备“吸收”的本质特征，应从犯罪数额中扣减。
公诉人则认为：钱只要进了指定的账户，就是入金行为，就应全额计算。
这并非孤例。邮币卡、股权众筹、类证券化新三板垫资“打新”等案件中，都在反复出现同一个刑法问题：
短暂过账但未形成资金池、未承诺还本付息的未中签申购资金，是否属于非法吸收公众存款罪中的“吸收资金”？
二、“吸收”不是流水，而是资金池的支配
《刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪，处罚对象是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，以下简称《非法集资解释》）第一条明确了认定本罪的四项特征：非法性、公开性、利诱性、社会性。
但这四个特征只解决了行为类型问题，并未正面回答：什么叫“吸收”？什么样的资金才算“所吸收的资金”？
学理上的通说认为，本罪保护的法益是国家金融管理秩序，其刑事不法的核心在于：行为人未经许可归集不特定公众资金设立资金池，控制、支配池中资金，并承诺还本付息或给付回报，实质上行使了商业银行的吸收存款职能。
最高检第十七批指导性案例——杨卫国等人非法吸收公众存款案（检例第64号），对这一构造作出了权威界定：单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。
反向解读该要旨，可以得出认定本罪的关键构造：
归集 → 设立资金池 → 控制支配 → 承诺还本付息
资金池的存在，即行为人实际掌握、可调配、可使用该笔资金，是该罪实质不法的重要内容。如果某笔资金虽经行为人指定账户走账，但未被归集沉淀、未被行为人控制支配，就不满足本罪“吸收”行为的完整构造。
三、未中签“打新”资金为何不是“吸收”？
将上述规范构造放回本案的交易模式中，未中签申购资金呈现出三个结构性特征，使其与典型的非吸“吸收资金”存在本质区别。
（一）未脱离投资人控制，未形成可支配的资金池
投资人在平台注册交易账户并绑定银行卡，“打新”时资金从本人银行卡划转至平台指定收款账户（通常为平台控制的文化公司或第三方支付备付金账户）。若未中签，系统按预设规则于T+1日自动原路退回至投资人交易账户，该账户由投资人自行设密、自行操作出金。
平台运营方对未中签资金既不能挪用支付运营成本，也不能做期限错配或再投资，仅处于一种物理意义上的短暂占有，而不享有法律意义上的“控制、支配”地位。
这与P2P平台将出借人资金归集至平台控制账户后再匹配借款人、或非法集资人吸收资金后统一调拨使用，存在质的差别。
两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）明确，非法吸收或或者变相吸收公众存款数额，以行为人所吸收的资金全额计算。此处“全额计算”的前提依然是“吸收”，即资金被行为人纳入其可支配的资金池。
本案中，未中签即退回部分自始未进入该资金池，不在“吸收”的语义射程之内。
（二）未就该部分资金承诺保本付息，不具备利诱性
平台就“打新”模式向投资人告知的是：申购原始份额，中签则取得份额并保证在二级市场交易获利，未中签则全额退回，不支付利息。平台从未对未中签资金作出任何形式的“还本付息或给付回报”承诺。
利诱性是非法吸收公众存款罪的必备特征，而这一部分资金恰恰缺失该要件。
以“整个平台是非吸，所以‘打新’资金也应算在内”为由的整体推定，忽视了具体行为类型的差异性：平台可能对中签份额承诺保本或回购，但未中签资金在平台与投资人之间形成的，仅仅是一种附解除条件的资金暂存关系，与“吸收存款”的金融行为不可等量齐观。
（三）未中签资金占比极高，全额认定将架空证明标准
笔者代理的该案中，艺术品份额“打新”的中签率不足5%。也就是说，审计报告认定的入金总额中，95%以上是未中签即退回款项。
若全额认定，等于将大量根本没有被“吸收”的流水硬塞进犯罪数额，明显违背《刑事诉讼法》证据确实、充分以及存疑有利于被告人的基本原则。
当审计报告因检材缺失（平台后台数据已客观无法调取）而无法区分中签与未中签金额时，依刑事诉讼证明标准，理应按有利于被告人原则不予认定该部分争议金额。
四、现有规则是否支持这一结论？
这一判断并非纯粹学理推演，而是与现有规范精神相吻合。
最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）第11条明确：以下金额不应计入犯罪嫌疑人的吸收金额：
（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；
（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。
该条确立了“未实际吸收/未参与吸收 → 不计入”的实质判断标准，与本文主张完全一致：非吸犯罪数额限于行为人实际向社会不特定对象吸收并进入其可支配范围的资金。
刘宪权教授在讨论非法集资犯罪数额时也指出：计算非吸数额应以行为人实际取得控制并可支配使用的资金为基准，对于仅经账户过渡但行为人无处分权的资金，不应计入。[参见 刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》（第二版）]
未中签“打新”资金，恰属“经账户过渡但无处分权”的典型。
五、回归“吸收”的本来意义
说到底，争议的终点不是审计报告，也不是入金流水，而是“吸收”这两个字。
现代汉语里的“吸收”，本义是“把外部的变成内部的，把别人的变成自己的”。放在刑法里，就是把别人的钱，变成行为人可以支配的钱。
如果钱只是路过一下，第二天就原路回去，既没有变成平台的，也没有被平台支配，那就很难说，它被“吸收”过。
万变不离其宗。
平台再多、模式再新，只要回到“吸收”的本来意义，结论往往并不复杂：
没有沉淀，就没有池；没有被支配，就不叫吸收。
本文作者
佟奕霏律师
专业领域：刑事辩护、刑事控告、刑事申诉。
（卓建律师名片）
来 源｜佟奕霏
审核｜陈国庆、品宣部
编辑｜卓小豸