【裁判要点】

  劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

【基本案情】

  2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

  2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

【裁判结果】

  浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

（二）要点解析

  为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。用人单位以劳动者不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。即使用人单位在规章制度中规定了末位淘汰，或与员工在劳动协议中约定了末位淘汰，也不得仅凭考核结果证明劳动者不能胜任工作，并单方解除劳动合同。原因在于，无论考核标准和方式如何设置，都一定会存在末位等次，员工在考核中排名末位并不足以证明其工作技能不能满足岗位需求，无法正常完成工作。

若排名末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也应当对劳动者进行培训，提高其专业技能，或者调整其至适合的工作岗位，而无权直接行使单方解除权。案例中，虽然王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故中兴公司不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗，因此法院认为用人单位没有对劳动者进行合理调岗。

用人单位仅依据其设置的末位淘汰机制，与排名末位的劳动者解除劳动合同，在司法实践中有较大可能性被认定违法，并被判令继续履行劳动合同或支付违法解除劳动合同赔偿金。因此，用人单位不宜在考核制度中直接规定淘汰比例。

用人单位应在绩效考核中设立合理的量化考核指标，为判断劳动者能否胜任工作提供客观的、具有可操作性的明确标准。值得注意的是，用人单位设立量化考核指标时，在内容上应当结合劳动者的工作年限、工作技能、职务类型、岗位特点等要素综合确定，考核指标应具有合理性，否则无法作为评定劳动者能否胜任工作的有效依据；在程序上，应遵循《劳动合同法》第四条的规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并进行公示。与此同时，用人单位应对劳动者的日常工作情况进行记录，取得其签名确认后妥善保存。

对于排名末位的劳动者，若其绩效考核达标，则用人单位不得对其采取降薪、调岗、解除劳动合同等措施；若其绩效考核不达标，则用人单位可以对其进行职业技能培训或者针对性调岗，此后若该劳动者仍然无法达到岗位要求、不能胜任工作的，用人单位可以解除其劳动合同。

此外，由于用人单位有权根据自身经济效益状况和劳动者的具体表现来发放奖金，用人单位可以将考核排名与激励机制结合起来，例如，规定排名越靠后奖金越少，以此代替末位淘汰制，达到调动劳动者工作积极性的效果。