商标显著性和近似的司法确权认定要点
（何美华律师）
案情简介
上诉人（一审原告，再审被申请人）：深圳银拓贸易进出口有限公司（简称银拓公司）
被上诉人（一审被告，再审被申请人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）
第三人（一审第三人，再审申请人）：深圳市盛宝粮油有限公司（简称盛宝公司）
商评委裁定
2002年3月12日，盛宝公司申请注册了第3111865号“湄南香”商标，核定使用在第30类方便米饭、米、面粉制品、含淀粉食物等商品上。
2010年8月30日，银拓公司申请注册了第8618385号“湄南河”商标（见下图），指定使用于第30类谷类制品、米、去壳大麦、面粉、西米商品。
湄南河”商标初审公告后，盛宝公司于法定期限内提出异议。2013年1月29日，商标局作出(2013)商标异字第1438号“湄南河”商标异议裁定：被异议商标予以核准注册。盛宝公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标，并提交了营业执照、百度百科关于“湄南河”的译文、相关学术论文和报刊文章对“湄南河”作为泰国重要的大米产区的描述资料、所获部分荣誉资质、“湄南香”商标注册证、续展证明及变更证明、对“湄南香”商标的宣传使用资料、“湄南香”牌系列米进出口食品审核和卫生证书、产品包装和银拓公司产品包装等证据。
2014年11月28日，商标评审委员会经审查作出商评字[2014] 第90350号《关于第8618385号“湄南河”商标异议复审裁定书》(简称第90350号裁定)。商标评审委员会在该裁定中认定：
第一，“湄南河”是泰国重要的水稻生产基地和大米产区，作为商标使用在米等商品上，直接表明了指定商品的产地，缺乏商标应有的显著性。银拓公司提交的证据不能证明被异议商标经宣传使用已产生商标应有的显著特征，故被异议商标的注册申请已构成《商标法》第十一条第一款第(二)项不得作为商标注册的情形。
第二，被异议商标“湄南河”与引证商标在文字构成、呼叫上相近，构成近似商标。盛宝公司与银拓公司处于同一区域，两商标同时使用在米等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，裁定不予核准注册。
争议焦点
1.产地名称有关联的商标在什么条件下可以获得注册？
2.后期使用的商标如果与在先商标比较接近，如何提供证据证明不易造成混淆？
裁判要旨
一审：银拓公司不服向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院判决认为，湄南河相关流域系泰国的大米产区，将“湄南河”作为商标指定使用在米等商品上，直接表明了商品的产地,容易使相关公众认为其属于该商品的产地标志而非商标，无法起到区分商品来源的作用，缺乏显著性。银拓公司提供的证据不足以证明被异议商标经过使用已经取得显著特征，并便于识别，故被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十一条第一款第二项规定的不得作为商标注册的情形，不应予以核准注册，驳回了银拓公司的诉讼请求。
二审：二审庭审持续了2小时35分钟，上诉人和第三人出庭，被上诉人缺席。庭审中，各方对程序问题、产地问题和商标近似问题均展开了全面而深入的争论，基本按照庭审预案进行，效果也符合预期。
半个月后，收到了二审判决。判决中北京市高级人民法院经审理查明：在二审诉讼中，盛宝公司提交了银拓公司“湄南河”大米商品外包装照片及深圳市部分商场超市对使用被异议商标及盛宝公司的引证商标、“孟乍隆”商标的大米产品的摆放照片等证据材料，以证明被异议商标缺乏显著性且易导致消费者的混淆误认。
银拓公司认为上述证据不能证明盛宝公司的主张。银拓公司提交了公证书、审计报告、发票、出货单、产品包装实物、市场上各中品牌的泰国大米包装袋照片、第8870322号“湄南河及图”商标档案等证据材料，以证明被异议商标具有显著性且经过实际使用已经形成了稳定的市场，应当被核准注册。
盛宝公司并不否认上述证据的真实性，但认为上述证据不能证明银拓公司的主张。对此本院认为，上述证据可以证明，盛宝公司主要在泰国糯米商品上少量使用了“湄南香”商标，其大米商品上的主打品牌是“孟乍隆”等商标。而银拓公司的“湄南河”商标已经大量使用，目前在国内已有3000家左右的门店，年销售额突破了1亿元。此外，昭披耶河发源于泰国北部山区，是泰国最大的河流，泰文意为“河流之母’自北向南长1352公里，经曼谷流入曼谷湾，华人一般称昭披耶河为湄南河。
北京市高级人民法院认为，2013年《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册： (一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的; (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; (三) 其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
在审理商标授权确权行政案件时，应当根据中国境内相关公众的通常认识，以及诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于上述情形。
本案中，湄南河仅系泰国的一条河流，“湄南河”系河流名称而非地名，“湄南河”也不同于“湄南河流域”，本案并没有证据证明湄南河流域是泰国大米的最主要产区，且湄南河流域并不是仅出产大米，将“湄南河”作为商标指定使用在米等商品上，并未直接表明商品的产地特点，其可以起到区分商品来源的作用。原审法院及商标评审委员会认定被异议商标缺乏显著性的依据不足，银拓公司有关被异议商标未违反2013年《商标法》第十一条第一款第二项规定的上诉理由成立，本院予以支持。
2013年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品.上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。
判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度,以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
本案中，银拓公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查亦予确认。虽然被异议商标“湄南河”与引证商标“湄南香”仅一字之差,但二者从整体上仍具有较为明显的区别，特别是被异议商标的设计引入了泰国元素，而引证商标仅为普通汉字，并鉴于引证商标尚未大规模使用，而被异议商标已经通过使用形成了较为稳定的市场，相关公众可以将其与引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认。
因此，本院认定被异议商标与引证商标未构成2013年《商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标，银拓公司有关被异议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。
因此，二审撤销了一审判决，撤销商评委的裁定并判决商评委重新作出裁定。
盛宝公司不服提起了再审申请，最高法院对再审申请举行了公开听证程序后，认定二审判决事实清楚、法律适用正确，驳回了盛宝公司的再审申请。
律师解读
在审理商标授权确权行政案件时，应当根据中国境内相关公众的通常认识，以及诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中,含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。
本案中，湄南河仅系泰国的一条河流，“湄南河”系河流名称而非地名，“湄南河”也不同于“湄南河流域”，本案并没有证据证明湄南河流域是泰国大米的最主要产区，且湄南河流域并不是仅出产大米，将“湄南河”作为商标指定使用在米等商品上，并未直接表明商品的产地特点，其可以起到区分商品来源的作用。
虽然被异议商标“湄南河”与引证商标“湄南香”仅一字之差,但二者从整体上仍具有较为明显的区别，特别是被异议商标的设计引入了泰国元素，而引证商标仅为普通汉字，并鉴于引证商标尚未大规模使用，而被异议商标已经通过使用形成了较为稳定的市场，相关公众可以将其与引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认。
本案是一起典型的商标异议复审行政诉讼案件，由于海量的商标申请，商标之间产生冲突的情形非常常见，因此绝大多数企业都可有机会经历类似案件。本案主要涉及两个问题：如何认定商标是否具有显著性；客观上较为接近的商标在什么条件下可以认定为非近似商标。
一、如何认定商标是否具有显著性
商标的显著性是指其是否能够起到区分商品来源的作用，即商标标识与商品来源之间的联系。如果商标没有显著性，包括消费者在内的相关公众就无法判断商品的来源，就无法对来源众多的商品进行有效的选择。我国现行《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册： (一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的; (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; (三) 其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
这一规定从字面含义看毫无疑义，但在实际生活中，由于历史、文化、相关公众的认知水平等原因，具有一定的复杂性，如“田七”是一味中药，有企业将之作为牙膏的原料并将该牙膏的品牌命名为“田七牙膏”；又如字母加数字通常用于服装商品的货号，但“G2000”和“2000”却又是服饰品牌。在长期的商标案件实践过程中，司法审判机关和行政主管机关总结出了一些判断要点，包括：
1.以相关公众的通常认知进行认定
相关公众是指与商品或服务有关的从业人员和消费者，例如服装商品的制造者、运输者、销售者和消费者。通常认知是假定这一类相关公众对这一类商品或服务的特性有常识性的了解，既不能从专家的角度看，也不能从初次接触相关商品者的角度看。
最高人民法院在（2011）行提字第9号、（2011）行提字第11号案中，均认为：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认知，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。
2.从整体上对商标是否具有显著特征进行判断
商标通常由多种元素构成，如图形、文字、色彩，或相互之间的组合，判断商标是否具有显著特征，不能仅看某一元素，而应当从整体上进行判断。例如，在文字和图形组合的商标中，不应当仅考虑文字或图形，而应当结合起来从整体上观察。另外，还应当从商标构成要素的含义、整体外观和呼叫等多方面综合考虑。例如，2000从含义看是个数字，显著性很弱或者没有显著性，但将“2000”以书法字体的形式体现出来，则在整体外观和整体含义上就超越了数字的范畴，就可能产生了显著性。
北京高院在（2014）高行终字第73号案中认定，商标的显著性是指其是否能够起到区分商品来源的作用，在判断商标被标识是否具备显著性时，应当从其构成要素的含义、整体外观、呼叫等方面，结合所指定使用商品或服务，以相关公众的通常认知进行认定。
最高人民法院在（2011）行提字第9号、（2011）行提字第11号案中也认为，标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。
3.商标的使用是否使其产生了不同于原含义的第二含义，即产生了显著性
商标的显著性是动态的，没有显著性的商标通过大量使用会产生显著性，原本有显著性的商标由于使用方式的不当或长期广泛使用在不同来源的商品上而逐渐沦为通用名称，丧失显著性。例如阿司匹林原本是德国拜耳公司的商标，现在已经演变成了某种解热镇痛药物的通称。
本案中，银拓公司首先认为，“湄南河”仅有专业文章的记载，不为中国公众所知晓，中国相关公众也不会认为湄南河是泰国大米等商品的产地，从相关公众的通常认知来看，“湄南河”的第一含义并非大米产地；其次，“湄南河”商标是文图组合商标，即使“湄南河”文字含义是泰国河流，但根据现有专有文章，湄南河流域才产大米，湄南河不是大米产区，本行业也没有经营者将湄南河标注为产地。
同时，该商标包含的元素还包括图形以及艺术化的文字，整体外观和整体含义具有显著性；第三，银拓公司对“湄南河”进行了长期广泛的使用，即使原本显著性较弱，经过使用也已经获得了较强的显著性。
银拓公司的努力获得了二审法院的认可，认定将“湄南河”作为商标指定使用在米等商品上，并未直接表明商品的产地特点，其可以起到区分商品来源的作用。
二、客观上较为接近的商标在什么条件下可以认定为非近似商标
2002年施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
该规定中，明确了商标近似的认定标准，已经将混淆误认作为商标近似的认定条件之一。但混淆误认如何判定，则具有相当的不确定性和个性化体验特性，为统一标准，最高法院在总结实践经验的基础上，在2002年施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条明确了认定原则，即：
1.以相关公众的一般注意力为标准
这里的相关公众与前述相关公众相同，均指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，一般注意力与前述通常认知的含义相近。一般而言，不同种类商品或服务的相关公众的一般注意力是不同的，如服装商品的相关公众，其一般注意力相较汽车的相关公众的一般注意力要低些，对于商标的区别能力不如汽车的相关公众的区别能力强，容易对比较接近的商标产生误认。
2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行
整体比对、要部观察及隔离比对的本质是模拟相关公众在经营、选购商品时的场景，因为在正常情形下，同一相关公众是在不同时间和空间分别接触两个商标，然后以残留印象作为判断商品来源的依据。在这种情况下，一些区别特征容易被忽略，而有些区别特征则可能被强化，例如汉字在中国大陆的相关公众中容易被强化，整体含义比整体视觉效果更容易被记忆和识别。
3.应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度
一般而言，请求保护注册商标显著性越强、知名度越高，其保护强度越大，即更容易认定商标近似。反之，则更不容易认定为商标近似。
4.还要考虑相关公众是否已在客观上将两商标区分开来
商标近似是一个动态的过程，随着相关公众认识水平的提高，或者随着经营者对商标标识的高频度展示，使得相关公众对商标的商品来源与商标的某些区别特征联系起来，则可能使原本容易混淆误认的商标变得不再容易混淆误认。另一方面，社会经济水平或商品特性的变化也会使得相关公众的一般注意力水平下降，例如随着商品价格的下降和收入的提高，原本需要谨慎决策的商品成为一般性商品，那么相关公众对于原本能够区分的商标也可能容易混淆误认。
银拓公司将上述因素全部纳入考虑范围，指出两商标在整体含义和整体视觉效果均完全不同，并且“湄南香”商标使用在大米上一定程度上体现的是大米的特性，显著性较弱，也不具有知名度，因此不易混淆误认。同时重点突出大米的食品属性和“湄南河”商标的大量使用证据，相关公众的一般注意力水平较高，不易混淆误认，客观上两商标商品常在同一场所销售，也从未发生混淆误认的情形，证明相关公众客观上已经将两商标区分开来。
北京市高级人民法院认可了银拓公司的上诉理由，准确认定两商标不构成同种或类似商品上的近似商标。
三、办案策略
“湄南河”商标是银拓公司的唯一品牌，并且经该公司自2008年以来长期持续地使用，在全国范围内已经有了3000余家商场或柜台销售“湄南河”品牌的泰国香米， 2014年的销售额就已经超过了1.4亿，如果该商标无法核准注册，将面临巨大的损失。并且由于市场格局已经相对形成，再度启用其他品牌难以东山再起，公司存亡在此一举。同时，该商标不被核准后，银拓公司将面临巨大的法律风险：盛宝公司极有可能对银拓公司提起商标侵权诉讼。因此，于银拓公司而言，本案是生死攸关的背水一战，能不能活下去，就看此案的胜败了。
本案在至关重要的商评委阶段就已失利，知识产权法院也作出了银拓公司败诉的判决，而2014年北京市高级人民法院对同类案件的二审改判率不足9%，因此，要实现诉讼逆转，难度非常之大。代理律师接受委托后，深感责任重大，压力山大。
图-1 北京市高级人民法院2014年行政案件二审裁判公开数据
经与银拓公司深入沟通并调研后，代理律师认为本案存有一线生机，这一线生机就来源于银拓公司多年来对“湄南河”品牌的大量投入，银拓公司的投入不仅获得了沃尔玛、中石油等渠道的认可，在最终消费者中也已经产生了稳定的认知，可从事实上证明该商标具有显著性并且区别于“湄南香”商标。经与银拓公司多次研讨，律师团队最终确定了如下策略：
1.全面梳理“湄南河”商标的使用情况
从“湄南河”泰国香米的完整业务流程入手，包括产地资料、包装、运输、进口报关、商场或柜台入驻陈列销售直至到达最终消费者手中，全面收集可能涉及的政府批文、合同、票据、宣传材料、资金往来凭证及其他有关资料，要求是不留死角、公司全员配合，不怕繁琐。
经再三确认收集完毕后，将证据材料按时间顺序成套整理并由律师团队予以严格审查。
2.对“湄南河”品牌的泰国香米的经营状况予以专项审计
“湄南河”品牌自2008年开始至2015年已有7年之久，材料庞杂，如果一股脑全部堆给法庭，不仅费时费力，还不利于法官接受，因此，比起提交大量证据以使法官形成直观的视觉感受外，以简洁明了的方式让法官直接抓住重点显得更为重要，而对经营数据最直观和有效的体现莫过于会计师事务所的审计报告。会计师事务所的审计报告能够客观且简洁地反映该品牌商品的销售和宣传广告情况，具有较强的说服力。
3.用大面积的照片和产品实物呈现争议各方的商品及在市场上的实际情况
本案的重要事实之一就是双方商品经常进驻同一商场，并且陈列在同一柜台，如实拍摄的照片和实物能够使得法官以消费者和商场经营者的视角对两商标的使用情况以及是否容易造成混淆误认有直观的感受，而不至于仅凭生活经验和想象。
4.争取商场和柜台的经营者或其工作人员对两品牌的进驻时间、销售结算和陈列情况进行说明或作证
该部分证据严格地说属于证人证言，基于客观原因证人无法出庭作证，一般情形下难以作为法庭定案的依据，但本案而言，该部分证据与进驻商场的合同、票据、审计报告和照片能形成完整的证据链条，可以彼此印证，增强法官的内心确信。
5.请求二审法院开庭审理并提交浓缩版上诉状
银拓公司提起上诉后，二审法院发出通知称将书面审理，书面审理的结果基本上是维持一审判决，故务必申请开庭审理。同时，考虑到原上诉状长达11页，故有必要提交浓缩版的上诉状并规划庭审进度，以做到在有限的庭审时间里充分表达观点并呈现证据。