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民办教育机构法律尽职调查要点及分析

日期: 2019-03-11
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作者:肖燕律师


中国当前的民办教育商业实践中,教育机构[]的性质有两种:一为民办非企业法人;一为企业法人。《民办教育促进法》在2016117日修改之前,二者的差别主要在于,企业法人性质的教育机构在绝大部分地区无法获得办学许可证(少部分地区可以,比如上海)。201791日,新的《民办教育促进法》生效,营利性民办学校与非营利性民办学校分类管理,营利性民办学校可以登记为公司。当前处于过渡期,市场上两种性质的教育机构普遍共存,投资人或者创业者在开展商业活动时,不可避免会遇到性质选择的问题;在头部教育企业集团内部,往往是两种性质的主体共存。

与其他行业的尽调思路一样,教育机构的尽调也必须首先明确本次尽调所服务的商业目的。一般来说,对教育机构进行尽调,其商业目的不外乎以下几类:一是产业整合的目的,即行业内的头部企业进行产业整合,收购同类企业或者上下游产业链企业,侧重于关注业务协同;二是投资的目的,主要是投资机构或者金融企业的投资,股权投资侧重于关注个体后期成长性,债权投资侧重于关注企业的信用状况及偿债能力;三是接管企业的目的,侧重于关注历史遗留问题及风险。

法律风险的严重程度,其核心在于对于业务正常开展以及商事主体的存续产生影响的程度。因此笔者建议,律师或者法务在对企业或者学校进行法律尽职调查之前,邀请熟悉公司或者学校业务的人对尽调标的的业务进行一个简单介绍,重点关注业务种类,业务流程,收入结构,主要的业务文书和商业模式(至少了解采购模式、销售模式、盈利模式和结算模式)。

笔者结合自身对教育机构法律尽职调查的一些经验,对教育机构法律尽职调查需要重点关注的事项进行简单的分析和交流,供读者参考。

一、产权归属

对于法律尽职调查来说,核查产权及出资情况是最核心的一步,教育机构也不例外,操作流程和基本步骤与其他主体一样,比较特殊的是,民办非企业法人资料(类似于工商档案)需要在民政部门打印。民办非企业法人一般不称股东,叫做举办者,学校举办者变更需要履行行政审批手续。

VIE架构对产权的影响。教育企业在境外上市,一般都是采用VIE架构,很多企业上市规划比较清晰,会提前搭好VIE架构;部分企业出于获取美元基金融资的需要,也会提前搭好VIE架构。存在VIE架构的情况下,教育机构真实的股权结构的判断无法单纯从国内工商部门核查,依赖于境外律师的核查结果或者标的公司主动提供资料,尽调过程中需要特别关注。

在判断企业是否搭有VIE架构上存在一个小技巧,关注公司股东所持股权是否全部质押,如果质押了,而且是质押给了一家香港公司在境内设立的外商独资企业,一般就可以判断搭有VIE架构。

股权(产权)代持。对于学校来说,受教育政策的影响,部分地区只允许自然人作为学校的举办者,而且对于举办者有教学管理年限的要求。不符合条件的举办者不得不找其他主体代持。因此实践中,民办学校股权(产权)代持的比例非常高,法律尽调的过程中需要特别关注这一点。

股份公司的股权变更。笔者在尽调的过程中发现,部分培训机构由于当年拟挂牌新三板,进行过改制,公司性质属于股份公司。而股份公司工商层面只显示初创时的股权情况。因此,在对非上市股份公司进行尽调的过程中,对于公开渠道核查到的股权信息需要保持一定的警惕,不能完全依赖。

举办者身份的同一性。教育机构由于受外商投资产业目录的影响,部分领域属于限制外商投资或者禁止外商投资的领域。笔者曾遇到一个项目,创始人在创办学校的时候属于中国公民,后来取得了外籍,注销了境内身份,创始人考虑到教育政策对外商的限制,一直并未进行相关信息的变更。投资机构拟收购学校的产权,由于举办者无法证明其当前身份与学校登记消息的举办者身份同一,基于风险的考虑,最后不得并不放弃了该学校的收购计划。

整合到同一主体的问题。教育培训机构需要在不同的地区开设不同的教学点,以就近获取生源。不同地区开设的教育培训机构,虽然属于同一品牌,考虑到运营管理的方便以及实践中的各种问题(当地工商、税务的要求,办学许可证的管辖范围,等等),往往会设立不同的法人主体。而有上市或者其他资本运作需求的主体,首先面临的问题就是能否并表。为了实现并表这一商业目的,开立在不同地区,用不同的主体作为股东开设立的培训机构或者学校,必须整合在同一主体名下。因此,整合的可行性和难度是法律尽调的过程中需要重点关注的一个问题,直接影响方案的可行性和最终的商业目的达成。

股权激励。民办教育行业属于轻资产运营的行业,最具竞争力的是品牌,最核心的是老师、销售和技术人员(互联网教育企业),品牌的形成也依赖于前述三主体。因此最后的最后,还是人的问题。教育企业发展壮大,为了留住优秀的人才,股权激励是必不可少的。就笔者看过的或者尽调过的教育类企业来说,股权激励比例较高。但是发现一个很有意思的事情,教育企业股权激励做的规范的很少。问题五花八门:没有董事会决议,没有股东会决议,大股东随便给员工签署一份文件;大量股权代持;公司无偿送股不交税不做股份支付;融过资后扔按照注册资本转股;等等。

一票否决权。比较强势的投资者对标的公司进行投资的时候,基于风控的考虑,可能对重大事项设置董事一票否决权。因此在对之前已经融过资的企业进行过尽调的过程中,需要对是否存在一票否决权以及一票否决权涉及的具体事项进行重点核查。笔者在对国内某一教育机构进行尽调过程中,就曾遇到过因核查一票否决权引发的风险考量,我们从工商档案打印的最新公司章程与公司主动提供的最新公司章程在董事一票否决权条款的事项上表述不一致,而不一致的两个条款特别关键,一是一票否决权行使的主体;二是修改公司章程是否为一票否决权范围内事项。还有一点需要注意的是,对已经搭VIE架构的企业尽调中,还需要关注开曼公司层面的章程规定及投资协议约定,一般来说,境外公司章程约定的会更清楚一些,而且习惯设置诸多与股权有关的条款,比如拖售权、随售权、优先清算权,等等。

举办者为自然人。举办者为自然人,在学校中,特别是规模比较小的学校较为普遍。对于后续有融资或者上市安排的学校来说,举办者为自然人,存在诸多不便和障碍。其原因主要为以下两个方面:一是举办者变更程序多(需要原举办者同意,董事会决议和主管机关审批),周期长(可能需要至少6个月),不确定性高(举办者变更的性质为行政审批,需要行政机关对变更事项进行实质审查);二是举办者为自然人无法从上层进行拆分(无法将权利进行份额划分)或者增信(无法进行权利质押,无法在资产及资产的母公司层面进行担保)。因此,在法律尽职调查的过程中,遇到举办者为自然人的情况,律师应当特别关注,这是商业层面非常重大的法律风险。

二、业务资质

与民办学校有关的资质证书,主要有两个,一是办学许可证,二是互联网增值电信业务许可证。这两个证书的核查方式一般是要求标的公司提供加盖公章的扫描件即可,属于比较好获取的文件,核查难度较低。

办学许可证。201791日生效的《民办教育促进法》删除了原来第六十六条“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法,由国务院另行规定。”这一表述。因此,要求民办培训机构必须取得办学许可证。

办学许可证使用的区域范围是有限的,如无例外一张办学许可证只在发证机关所在区县的范围内有效(有一些地区出台了便民政策,同一个设区的市在别的区办学备案即可,不需要另行申请办学许可证,但这样的政策属于少数)。一般来说,存在资本运作需求,需要进行法律尽职调查的培训机构,往往属于集团化办学,其设立多个办学点,严格按照法律规定,每一个区都是需要取得一个办学许可证的,而这在实务中往往是达不到要求的。

办学许可证是有明确的办学内容范围限定的。笔者在尽调教育机构的过程中,曾发现部分教育机构正在进行的教学内容与办学许可的范围并不一致。

增值电信业务许可证。这是以互联网的方式提供教育服务的企业需要办理的证书。在线教育机构或者有在线教育内容的教育机构的法律尽调,需要重点关注这个资质。当前教育培训行业内部,互联网教育特别火,受到投资机构追捧。从当前最新的政策来看,预计2019年,教育行政部门将重点整治在线教育和APP

教师资格证。按照政策的要求,培训机构的老师必须持证上岗。但是这一要求在实践中出于各种原因无法贯彻实施。201886日生效《国务院办公厅关于规范校外培训机构发展的意见》再次明确强调:“从事语文、数学、英语及物理、化学、生物等学科知识培训的教师应具有相应的教师资格。”

关于资质缺失问题的认识。

法律尽调的过程中,难点不在于资质证书的真实性核查,而在于认识和判断资质证书的缺失风险大小程度,特别是结合商业目的对于资质证书缺失给出法律意见。作为专业法律人士,在服务于投资决策和风险防范的过程中,不可避免的需要作出判断,回复决策层:没有办学许可证,风险高不高,能不能上市,能不能投资。个人结合过往项目经验,认为可以从以下几个方面来思考、权衡、回答这类问题:

1、企业发展阶段的问题。一般来说,早期的教育培训机构存在没有办学许可证或者办学许可证不全的问题是正常的,由于是轻资产公司,距离规划的上市时间也相对较长,整改时间充裕。

2、投资目的。如果是为了产业链的上下游整合,做大体量,其实更看重业绩,是否有资质其实并没有太大影响;但如果为了短期内上市,而且处于规划的报告期内,这个问题就可能比较严峻,需要重点关注。

3、资质数量的问题。实践中发现,形成规模的培训机构,往往不是没有资质,而是没有足够的资质,换言之,就是有的主体有办学许可证,有的主体没有办学许可证。从已经交表的企业披露的情况来看,百分之百有办学许可证的培训机构其实还是少数(基本可以断言不存在)。

4、体量的问题。国家政策规范校外培训机构,本身并不是为了禁止,而是规范,能整改的一般是帮助整改以达到合规。公司体量较大,学生人数必然多,涉及比较多的学生利益,而且企业纳税,创造就业机会,自身经济实力也较为雄厚,一般来说,整改成功后取得办学许可的概率也会相对高一些。

5、对于实体学校(特别是学历教育)来说,办学许可证是前置性的办学条件。这是一个没有商量的问题。

6、对于学历教育之外的教育机构,确认没有办学许可证之后,应当关注一个实质问题:是否符合办学条件,即是否完全符合取得办学许可证的硬性条件。

出具法律意见,促成交易是第一原则。没有解决不了的法律问题,与其纠结问题本身,还不如直接询问决策者对于解决这个问题愿意付出的时间和经济成本。或者直接权衡一下可得利益与整改成本、商业进度与整改时间。

从经手的案例来看,到了最后,是否有办学许可往往成了投资机构的一个谈判筹码,在整个投资决策中并没有想象中的这么重要。

三、办学场所

在法律尽职调查的过程中,对于房屋及经营场所采用的核查手段为核查租赁合同、产权证书、抽样现场检查、访谈出租方等等。由于政策对于教育机构提出了特殊的要求,导致在对教育机构进行法律尽职调查的过程中,需要对办学场所的下列事项特别关注。

出租权来源的问题。对于规模化的校外培训机构来说,一般需要租赁其他主体的场所进行办学。核查出租人出租权的合法性,对于法律尽职调查来说,是一个必有的程序,但是实践中,很多房屋无法核查到出租权的真实来源,就笔者参与的项目来看,主要有如下几个方面的原因:

1、无房产证的房子(军产房、小产权房、集体组织的房产);

2、二手转租,没有房产证,只有一手租赁合同;

3、委托管理,没有书面委托手续;

4、公司或者学校的办事人员并未要求对方提供证明权力来源的文件。

消防合规。消防合规对于教育机构来说,特别重要。一般实体学校不大可能存在消防问题,出现问题的往往在于校外培训机构。从合规性角度来说,消防合规是取得办学许可证的前提;在当前国家对校外培训机构重点整治的过程中,消防不合规属于重点整改事项;从保障学生(特别是未成年学生)人身健康角度,消防涉及公共利益。但是,在具体的实践中,特别是涉及到多个校区和办学点的培训机构,消防完全合规是一个很难实现的目标。具体而言,消防合规需要关注的点有:是否取得消防验收许可(1000平米以上要求许可)或者备案;是否地下室;是否三层以上。消防执法尺度在实践中也存在不同,笔者在实践中发现部分明显不合规的场所也取得了消防验收文件,例如:少儿培训机构在五层办学;地下室办学;面积大于1000平米竟然用的是消防备案。在当前校外培训机构严监管的大背景之下,建议在尽调的过程中,对消防合规与否做实质重于形式的判断,充分揭示风险。

生均面积。201886日生效的《国务院办公厅关于规范校外培训机构发展的意见》明确规定:“校外培训机构必须有符合安全条件的固定场所,同一培训时段内生均面积不低于3平方米,确保不拥挤、易疏散。”校外培训机构的生均面积不低于3平米,这是一个非常高的要求,在实践中很难保证和实现。

关于办学场所合规的认识

对于校外培训机构来说,办学场所合规是一个商业成本和合规风险权衡取舍的问题。租一个消防完全合规的办学场所成本可能比一个消防不合规场所价格贵20%-50%;一个教室30平米,按照生均3平米算的话,只能放10个学生,但是正常的话放20个学生(想象一下小学、初中的教室),也不会显得拥挤,合规的话,直接就是少了一半收入,而且,校外培训机构周一到周五白天无法上课,晚上上课不得超过八点半。因此,办学场所合规的障碍不在于合规要求本身,而在于合规产生的巨大商业运营成本。具体的选择,需要经营者结合场所安全、执法尺度、商业成本、商业模式等进行综合权衡取舍。

四、税务合规

教育机构与其他行业的税务事项的尽调方法和尽调关注点是一样。最大的区别在于,教育是一个消费行业,对应的是C端消费者,税务不合规的可能性比其他行业更高一些。主要的问题体现在私账收款、现金收款、分红不规范、做账不规范、关联款往来频繁、开票不规范。因此,民办教育机构是否构成偷税在尽调的过程中需要特别关注,也比较容易受到税务行政处罚。

笔者在对企业进行尽调的过程中,发现教育机构与税务有关的事项上有一些细节值得注意:一般集团办学的企业喜欢把无形资产(商标、专利、著作权)放到最上层的控股平台(拟上市主体),然后申请取得高新技术企业资质;部分互联网概念的、在线教育、教育信息化的企业,会申请政府的财政补贴或者孵化器的优惠政策,一般是房租减免,税收返还等;部门集团化运作的企业,税务筹划不合理,为了运营管理方便,将成本做在一个或者几个子公司,将收入做在一个或者数个子公司,导致成本收入不对应,可能存在较为严重的企业所得税风险;有的企业,为了进行税务筹划,子公司和各分校直接向总部(总公司,一般为无形资产的持有主体)按固定数额或者比例支付特许权使用费,数额和比例的合理性可能存在讨论空间;由于部门销售人员和名牌讲师的工资特别高,存在企业通过第三方签署虚假的协议发放工资的情况。

偷税的上市整改难度。

从笔者的经验来看,在校外培训机构中,偷税这一问题基本是很难回避的。如果企业准备上市或者投资者安排的退出方式是IPO,则不可避免需要评估该问题的影响。从评估的角度来看,主要考量的因素是四个大方面:一是税务不合规问题有多严重;二是投资人愿意给出多长的时间进行整改;三是愿意为整改花费多少钱;四是公司的业务体量有多大。一般来说,如果税务不合规问题特别严重,就会考虑换壳,将相关业务装入一个新的公司(由于教育培训机构一般属于轻资产运营,需要变更的主要是知识产权、房屋租赁合同、劳动关系和业务合同签署主体,相对于其他行业来说,变更的成本和难度小一些),注销历史遗留问题比较严重的主体;如果问题较小,涉及的税款数额较小,可以考虑补缴税款和滞纳金,或者适当往后调整报告期。总的来说,教育培训机构一般在港股和美股上市,这两个市场对于合规性的要求会低于A股,更看重的是信息披露的真实性和完整性,故而在财务数据和业务数据足够漂亮的情况,税务问题解释空间还是有的。

五、无形资产

教育机构属于知识密集型产业,因此往往存在数量较多的无形资产(商标、软件著作权、作品著作权、专利、域名)。对于知识产权的核查思路与其他行业一样,一般流程是标的公司提供证书扫描件,在官方网站逐一核查。

结合笔者个人的经验,建议尽调过程中对于与无形资产有关的以下细节,适当关注:

1、新媒体账号。教育机构,特别是针对C端的培训机构,建立口碑,树立品牌,非常重要,因此往往开立有大量的新媒体账户,一般有微信公众号、微博账号、头条账号,笔者在做尽调的时候会专门进行统计,以附表的形式写入尽调报告。

2、在线教育机构的APP和网站。由于互联网企业的估值方法比较特殊,不采用传统的市盈率、市净率、市销率方法,而且对于企业的亏损可以进行解释。当前这个市场大背景之下,企业在准备融资的过程中,往往会一再强调自身的互联网企业属性,以求提高估值。在这样的情况下,技术力量以及相关的互联网数据指标就成为了不可或缺的判断标准,从直观形式来说,APP和网站需要进行核查。从财务、法律和商业尽调的分工来说,一般这部分工作不属于法律板块,但是对于这一些实质问题的了解,有助于对加深对公司业务的了解,建议律师或者法律工作人员下载相关APP并操作查看,对其网站、软件、系统进行一个相对全面的了解。

3、关于加盟的问题。加盟经营,在教育培训领域非常普遍,这是教育机构快速做强做大品牌的最有效措施之一。品牌持有方向加盟商输出的是品牌、课程体系、教师培训和系统,加盟商向品牌支付加盟费和权益金。在尽调的过程中,建议对加盟协议进行全面审核。此外,一些不规范的机构,基于特殊的商业目的,对于加盟商采取合资,无形资产出资等方式开展合作(部分情况下约定优先收购权),因此,如果可行的话,建议抽取数个加盟商进行访谈(电话访谈比较可行),以全面了解合作模式和权利义务。

4、无形资产登记在创始人个人名下的问题。笔者在尽调的过程中,发现很多教育企业的无形资产登记在创始人个人名下。原因主要是,早期创业,都是属于比较原始的方式,并未考虑太多,故而就直接登记于个人名下,后来公司或者品牌做大做强了,也一直没有变更。遇到这样的问题,建议创始人访谈时增加著作权相关问题的访谈,后续投资过程中,将著作权转移到标的公司名下作为投资的先决条件。

5、关于教材和课程内容著作权的问题。教育机构的课程内容,要么外购其他机构的,要么自行开发的。对于自行开发的课程,就需要特别关注是否可能存在对现有他主体权利的侵犯。就笔者的尽调经验来看,与时俱进、成体系的课程开发,不可避免的需要用到其他主体的作品,因此侵权的概率是比较高的。建议,在进行法律尽调的过程中,适当关注自行开发课程的著作权问题。

6、关于核心商标的问题。部分教育类的轻资产公司,在业务的开展过程中,在行业内外形成了一定的知名度。其业务的宣传及正常开展已经和个别“文字”和“图形”结合在一起,该“文字”或者“图形”已经在行业内成为其代号。但是由于相关企业的创始人在早期创业时,并没有商标保护的意识,并未申请注册商标,或者使用的文字或者图形是其他主体已经注册的商标。导致在后续的经营过程中,无法注册到商标或者侵犯其他主体现有权利,无法做加盟,被权利方要求高价购买。因此,律师或者法务对于有特殊字符或者图形依赖的早期创业类教育企业,需要重点核查相关核心文字和图上是否取得注册商标。

六、劳动人事

教育机构,员工用工一般较多,人工成本是教育行业成本中最大的一块。从笔者的经验来看,教育机构劳动人事不合规的可能性及比例非常高。核查教育企业的劳动人事问题按照一般尽调的步骤操作即可。

教育类企业普遍存在未按照实发工资缴纳社保和公积金的问题。

核心员工的竞业协议。教育培训机构的业绩,存在三个方面的依赖,一是机构品牌,二是金牌讲师,三是核心销售。而考虑到老师和销售人员的稳定性,一般会签署竞业协议。在尽调的过程中对于核心员工的竞业协议问题,需要关注两个层面:一是标的公司员工与本公司签署的协议;二是核心员工是否可能与前一家公司签署协议。

校外培训机构中,老师中会出现比较高比例的兼职员工,在尽调的过程中,需要关注一下兼职情况,是否取得任职机构的同意,是否属于在职的公办学校老师。

劳动争议。教育机构属于知识密集型产业、劳动力密集型产业。老师是最主要的资产,也是最主要的成本。在教育机构当中,作息时间一般与正常的工作时间不一致,加班调休是正常事;教育本质上是教书育人,对于老师的课程研发、上课技巧和沟通交流的能力要求高,同时,学生家长人数众多,众口难调;不同的机构之间相互竞争,互相挖老师的情况普遍;老师行业的瓶颈较低,一般三四年即可能进入成熟期,后期提升难度较高,民办机构往往又没有成熟的后期发展和提升机制,离职或者转行不可避免;头部的教育机构核心的课程、系统、排课方式、教育理念属于保密信息,不排除很多老师有学习或者窃取相关内容后独立创业的可能性;业务不理想的销售人员一般干不满三个月;等等。基于以上种种原因,教育机构发生劳动争议的可能性较高。就笔者的经验来看看,发生劳动争议可以理解,但是处理不好,诉诸诉讼仲裁就反映了管理者管理经验的欠缺。当一个教育机构,通过公开渠道可以查询到较多劳动争议案件,一般来说可以做出两个判断:一是企业的劳动关系不和谐(可能是薪酬太低,老板太小气;可能是企业管理理念和方式有问题;可能是加班太多;可能是上升机制不畅通;可能是公司业绩不好;可能是公司未来没前途。结合实际情况判断吧);二是管理层的管理理念不成熟。

客观评估未按照规定缴纳社保和公积金对投资及企业上市的影响。

投资的影响。就笔者个人的经验来看,劳动人事一般不会构成对投资的实质障碍,但往往是财务尽调和投资估值谈判的一个重要点。基本逻辑是,未按照法定标准缴纳社保和公积金,本质上来说少交部分是公司的直接费用,直接影响了当期利润,一般来说会按照市盈率进行估值,直接影响了公司的估值。举例,如果一个PE项目,公司的社保差额估算的一年数额是500万,按照10倍进行估值,则直接影响的估值数额是5000万,去掉企业所得税之后的影响估值的数额是3750万;如果按照15倍进行估值,则直接影响的估值数额是7500万,去掉企业所得税之后的影响估值的数额是5625万。

上市的影响。笔者对港股已经上市的教育类企业的招股说明书进行过简单研究,发现这些已经上市的企业基本都存在或者历史上存在未按照规定缴纳社保的问题。换言之,一般情况下,未按照法律的规定全额缴纳社保和公积金一般不会是港股上市的实质障碍,如实披露,详细整改,后续完善,即可。

七、或有债务

财务尽调最怕遇到财务欺诈,财务和业务数据造假;法律尽调,最怕遇到隐藏的标的公司外债(一般是对外借款)和担保。之所以担心对外借款,其根源在于隐蔽性强,核查方式有限,相关信息主要依赖于公司或股东的主动陈述,无法保证客观性,完整性和全面性。

就教育类企业来说,在或有债务方面的核查思路和核查方法与其他企业一样,并不存在其他特殊的方法。笔者一般是按照下述的思路对或有负债可能涉及的事项进行核查:

1、访谈大股东、实际控制人、财务总监,就相关事项进行提问;

2、就财务报表中的往来科目与负责的财务人员沟通;

3、核查公章管理审批制度,检查公司的用印记录,访谈印章保管人员,核查董事会、股东会决议,如果有需要核查实际控制人、董监高的银行流水(对于早期企业来说,一般不存在相关制度文件或者业务流程,所以可能难以从此角度出发进行核查);

4、核查公司的诉讼、仲裁信息,重点关注可能涉及大额债务的案件,关注历史上是否存在印章违规使用;

5、全体股东、实际控制人出具不存在或有负债的承诺;

6、做好印章的交接工作。

就笔者个人的经验来看,对或有债务的尽调方法和核查手段始终是有限的,对于尽调人员来说,更多的时候是履行程序,发现问题,穷尽行业惯例可能的方法,确保已经完全履行律师责任。

但是,就商业层面来看,本质上是对公司及创始人品性和职业操守的判断,需要极强的洞察力和决断力。从这一点来说,中介机构或者公司内部的工作人员,尽调方法的穷尽,一般可以向决策层提供一些决策参考的细节,这一些细节可以作为判断风险、权衡收益的有益因素。

在或有债务的分析和风险防控的过程中,特别需要关注隐性的关联方债权债务往来。在控股式收购或者司法拍卖取得股权的项目中,这种问题就更显得突出。笔者曾遇到过,投资方拍卖取得产权过程之中,控制公章的原股东迅速与形式上的非关联主体通过司法调解的方式迅速做出重大负债,投资者进入之后,发现存在重大债务,产生了一系列的不良后果。因此,笔者建议,除非有极大的把握或者存在特别重大的商业需求,否则绝对不可通过司法拍卖方式取得股权,特别是控股式的收购。如果司法拍卖不可不做,最好可以先取得公章或者要求司法机关控制公章,避免被滥用。

八、广告宣传

对于教育机构来说,能否招到学生是判断其业绩的最直接标准,也是教育机构保持现金流稳定的最最关键要素。在开展业务的过程中,特别是面向C端直接进行招生的机构,广告宣传是不可避免的。就笔者的经验来看,对客户有吸引力的广告宣传文案,往往就容易违反《广告法》,而且,前端销售人员,为了实现业绩,获取提成,在进行推广宣传的过程中,普遍存在泄露学员信息、夸大事实、使用敏感词汇的行为。

在法律尽职调查的过程中,建议关注网站及微信公众号公开的招生简章的备案情况、招生宣传的尺度、使用敏感词汇的频率、是否泄漏往期学员的个人信息等问题。

对于企业来说,广告宣传的自我审查是一个前提,做到心中有数,但是需要权衡与业务发展和企业生存之间的得失。如果作为投资机构,建议在进行主动抽样审查的同时,更关注于与招生宣传有关的行政处罚及诉讼情况。就笔者的经验来看,教育机构经营者怕的往往不是违反《广告法》,真正担心的是如何认清和处理广告宣传与企业业务发展之间的关系,如何协调与监管部门、行业协会之间的关系,如何处理竞争对手的投诉举报。而判断一个教育机构在广告宣传层面的成熟程度,最直接的标准就是行政处罚和相关诉讼的数量。

九、大股东、实际控制人

一般来说,法律尽职调查,核查历史沿革,确认股权是否存在代持,了解股权激励的情况,验证一致行动人协议,大股东和实际控制人的问题就说清楚了。但是在教育机构中,对于大股东和实际控制人也可能存在一些其他的问题。特别是在结合商业判断进行分析的时候,有一些问题就显得特殊,笔者认为,以下方面的内容是值得关注的:

1、是否存在同业经营企业。在教育行业中,实际控制人及其关联方存在同业竞争的可能性是非常高的。原因是,一般教育行业创业者,皆为在教育行业内部存在一定的教育资源,既然存在资源,难免就可能在上下游有相关的布局和产业。而且教育行业,一般皆为轻资产运营,再次创业或者在其他地区进行同样模式的变现,成本非常低。在法律尽调的过程中,建议在访谈实际控制人的过程中关注是否可能存在其他同类型企业,而且在签署投资协议时,限制在投资标的体系外经营同类企业。

2、是否存在被吊销未注销企业。笔者在经手的项目中,发现大量的教育类企业存在创始人或者创始人团队名下有吊销未注销企业的情况。建议在法律尽调的过程中对此问题进行一定程度的关注。《公司法》对于吊销企业负有责任的主体是有高管任职资格限制的,如果拟投资标的的后期退出思路是上市,创始人这一问题直接会影响后期的整改难度和上市进度(创始人一般需要在上市主体作为股东、董事或者管理层出现,在合理的股权结构和治理结构中,创始人不可能不出现)。

3、核心资产、资质是否在标的公司名下。笔者在尽调的过程中发现:部分教育机构核心的知识产权(课程著作权、商标著作权)登记在创始人名下;部分教育机构,维系其运营的资产系租赁自股东或者实际控制人控制的其他公司;一些课程难以区分是个人作品还是职务作品;核心产品存在多次授权,取得的权利内容及是否存在瑕疵无法判断。

4、大股东是否取得其他国家身份。教育行业中的部分赛道属于外商投资限制的产业范围,因此大股东如果取得其他国家的身份,可能存在需要变更或者进行特殊处理,可能会直接影响投资的方式和进度。

5、学校举办者。实践中,学校的举办者,存在两种情况,自然人或者公司。单纯从法律层面来看这个问题,自然人和公司的权力义务并不存在区别。但是,如果从投融资或者资本运作的角度来看,自然人和法人的差别就会特别大。自然人作为学校的股东,无法直接进行股权融资,只能变更举办者,而变更举办者程序复杂,期限长,部分地区还限制法人作为举办者。如果学校的举办者为法人,则可以直接在举办者股权层面进行资本运作:变更部分股东;进行股权质押;等等。举办者作为工商股东,变更期限短,手续简单成熟,可上可下,规则完善,融资机制成熟。因此,笔者建议投资者或者律师,在进行尽调或者商业运作的过程中,对于举办者为自然人的学校,后续的商业或者资本运作,有一个相对成熟的认识,避免认识不足导致手忙脚乱,耗费了资金和时间。

十、分支机构情况

分公司和子公司。一般来说,法人的分支机构存在两种形式,分公司和子公司。教育机构也不例外,存在分公司和子公司。在法律尽职调查的过程中,严格按照一般的核查手段,借助工商核查软件,可以很快核查到分公司和子公司的情况。对于存在股权代持的主体,结合股东、实际控制人及管理层的访谈情况,也可以详细了解,一一对应。

办学点。在校外培训机构的商业实践中,存在大量的办学点,既不属于独立的公司,也不属于分公司,其从法律地位来说,不属于独立的主体,属于某一个公司下属的资产;但是从商业运营的角度来看,具有办公场所、教室、老师,从形式上来说属于独立运营商业实体。由于每一个线下培训点的辐射范围是有限的(一般为5公里以内),校外培训机构会设置多个这样的办学点,目的是为了更好的获取客户,留存学员。在部分监管比较严格的地区,一般会要求办理分公司的营业执照。从法律尽调的角度来看,建议对教育机构涉及的所有办学点进行统计,并对是否取得独立的营业执照、办学许可证,消防是否合规进行重点分析,评估相关的风险。

加盟和直营。校外培训机构的跨区域布局扩张过程中,不可避免需要在加盟和直营两种经营方式进行选择,多数的机构采用的是两种方式并用的方法,差别在于何者为主,何者为辅,或者不同的区域采用不同的方案。从法律意义上理解,加盟属于协议产生的债权债务关系;直营属于控制与被控制的股权关系。在法律尽调的过程中,建议分门别类进行主体列举,作为尽调报告的附件。

商业活动总是处于不断创新的过程中,由于品牌与加盟商或者合作商的不同情况,在实践中,存在很多权利义务介乎加盟和直营两种经营特征之间的新的合作方式。在尽调的过程中,律师的关注点最好可以回到协议约定的权利义务本身,进行分析披露,揭示风险,服务于商业活动。

结语

教育机构的法律尽调,依赖于律师对教育行业政策法规的理解和掌握,而2018年和2019年又属于民办教育政策变化的关键时期。接下来的三年,对于民办教育机构来说,非营利性和营利性的选择都将会是一个难题,变更的难度,政策的不确定性,税收和土地政策可能存在的重大变化,都将会对民办教育机构的设立、运营和退出产生重大影响。

前几年,资本关注教育赛道,导致教育产业受到VCPE机构的追捧,出现大量教育类创业企业,教育类企业的估值偏高,烧钱抢市场。而其中,影响最大的便是含有“在线教育”“互联网教育”概念的企业。教育+互联网,产生了很多新的法律问题:增值电信业务许可;全国各地的老师如何购买社保,如何签署授课合同;授课系统软件著作权;教育APP内容的健康与监管;提供全国在线教育服务企业的监管机关;在线教育企业是否需要办学许可证及适用范围;等等。新问题本质上还是旧问题,回到法理,理解商业,关注本质。

法律尽调的目的最终是服务于商业行为,发现问题,揭示风险,提出方案,帮助客户决策。因此,律师法律尽调应当了解商业模式,搞清业务流程,关注核心财务指标,理解商业目的,与业务协同、与财务协同,了解事实,揭示风险,作出判断,提供方案。

任何的商业行为最终都必然是有商业风险的,在提供意见的过程中,应当做到抓大放小,避轻就重。合理权衡合法合规与促成交易原则之间的冲突与平衡,谨慎出具否定性意见。作为一个合格的律师,面对法律问题正常的态度应当是,只要商业可行,时间充裕,愿意承受整改的经济成本,就不会存在实质性的法律障碍。



[]本文重点阐述和梳理教育机构法律尽职调查的特殊问题,对于与其他行业一样,不存在特殊性的问题和程序,本文一笔带过,不做深入的探讨。本文所称的教育机构包实体学校(幼儿园、小学、初中、高中和高校)、培训机构(包括线上和线下,组织形式包括民办非企业法人和公司)和教育类公司(包括教育相关的技术、平台和内容的提供商)。实体学校属于重资产主体,一般证照齐全,合规性高,出现教育行业特殊问题的概率低一些;培训机构和教育类公司则参差不齐,而且监管不到位,规则不完善,实践中,问题最多的也是属于这一类主体。


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